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【专业论坛】建筑工程承包商视角-境外争议解决方式选择

来源:admin  浏览量:25  发布时间:2024-11-21 09:33:08

前言:


涉外经贸往来中,合作各方博弈的要点除了经贸权益划分外,争议解决方式的选择也是博弈的重点。涉外争议解决纠纷方式的选择,主要考虑纠纷化解的效率、商业保密需求、纠纷化解成本、所在国司法环境、企业对争议解决机制的熟悉程度等因素。

主要争议解决方式介绍

争议解决方式主要有两种方式,即争议调解机制和诉讼/仲裁机制。

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调解机制

调解机制系争议双方直接的协商化解争议,具有效率高、成本低、结果可控的优点。

根据调解主体差异,国际建筑工程领域的争议可以划分为承包商与上游投资开发商的争议调解以及承包商与下游供应商的争议调解。就承包商与上游业主的争议调解,FIDIC1999版规定有“争议裁定委员会(DAB)”,在涉及工程量、支付、结算争议的,若承包商不同意工程师的决定,当事人可以将争议提交争议裁定委员会予以裁定。就承包商与下游供应商的争议调解,企业内部通常会基于管控诉讼风险的要求,由承接风控职能的业务部门,牵头组建内部的跨业务系统的争议调处机制,调处下游争议事项。

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诉讼/仲裁机制

境外各国的司法程序、司法环境差异较大。如部分国别司法腐败严重、部分国别三审终审制、马来西亚建筑领域的审裁机制(CIPAA)、菲律宾建筑领域CIAC专属仲裁机制等。

故在选择争议解决机制时,也需要考虑所在别国的特殊法律规范,以免争议约定无效或者无法实现当事人的路径目的。尤其在仲裁条款部分,建议参照仲裁机构提供的示范文本,对仲裁条款予以规范约定,避免存在争议乃至无效风险。

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不同争议解决方式的利弊

调解的争议解决结果为双方合意达成、无需复杂繁琐流程,若顺利调解,具有效率更高、成本低、结果可控、易执行的优势。但同时由于其灵活性,调解需双方合意方可达成最终结果,若其中一方抗拒该争议解决方式则难以达成结果。

仲裁的争议解决方式在纽约公约的签约地之间具有执行相对容易的优势,此外三人仲裁庭也可选择己方边裁,选择相对专业仲裁员,避免属地司法干预,效率较高,但费用相对较高。

诉讼的争议解决方式费用相对较低,但或存在属地司法干预的风险。此外诉讼判决结果在不同国家之间的承认与执行相较于仲裁而言也具有更大的难度。

争议解决方式选择主要考虑要点

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 纠纷化解的效率

Justice delayed is justice denied,迟到的正义非正义。建筑工程领域的参与主体,包括投资发包方、承包方及下游供应商,尤其是劳务供应商单位,涉及到大量的务工人员,故劳务承包端的争议,若不能高效的解决,极易诱发社会维稳问题。

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商业保密需求

商业信誉是企业对外经营的重要支撑,故而企业在对外经营时均会对合作方的开展资信调查,而对企业涉诉情况的分析,往往是调查的重点。在建筑工程领域的招标部分,可见部分的招标文件设置了诉讼/仲裁相关的限制条件,故而企业在可选范围内,倾向于选择保密性较高的争议解决方式。

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纠纷化解成本

成本与收益是权衡争议解决方案的重要因素。涉外建工争议纠纷的解决成本预算,通常需要考虑证据资料的翻译费、公证认证费、律师费、诉讼费(仲裁费)、保全费、承认与执行费、第三方专业咨询费、法律查明费、其他司法服务费等。其中,律师费部分,通常需要考虑争议可能牵涉国别的多位律师服务,尤其是跨司法领域的承认与执行;域外法律查明,除增加当事人费用外,也可能成为涉争议当事人争取有利法律解释的博弈场。

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所在国司法环境

司法环境包括法律体系的健全程度、法律执行体系、司法贪腐等情形。一带一路沿线国家,国别司法环境差异大,既存在各具特色的大陆法系/英美法系国别,也存在别具风格的伊斯兰法系;也有部分的国别,存在诸多的无法可依、人治、司法腐败等情形。不同的司法环境,可能对争议解决的成本、效率、公平性造成较大影响。

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企业对争议解决机制的熟悉程度

路径依赖:我们在做决策时,往往会倾向于选择熟悉的路径。在争议解决方式上,当事人也会倾向于选择自己熟悉的解决方式,诸如争取选择中国的仲裁机构、选择第三方国别仲裁机构等。

争议解决方式选择建议

针对不同的合作主体,结合国别司法环境,协商确定差异化的争议解决机制,诸如在司法环境较差的国别,我们会倾向选择国际仲裁;对有中国背景的业主/供应商,我们会建议在中国仲裁;对强势的属地业主,我们会推荐第三国仲裁机构;对于属地供应商,我们会结合项目实际情况,综合考虑选择争议解决方式。

此外,在争议解决方式选择过程中还应关注后续执行难度。若决定在非项目公司所在国仲裁,应关注项目公司所在地及仲裁所在地是否均为纽约公约签约成员,否则或产生仲裁难以执行的风险;若跨境诉讼,则需关注两地是否有司法协助相关签约文件及跨境执行的实际判例,避免执行困难。


本文转自微信公众号“中建三局法治先锋”。