马建国|建筑工程企业合同范本的分析

建筑工程企业特别是总包企业除了使用国家部委或省市有关机构发布的合同示范文本外，更多是使用自己制定的合同范本。工程总包方与建设方签订总包合同以后，即开始启动项目施工，陆续签订一系列相关合同如分包合同、采购合同、租赁合同等。这些合同大都是由总包方提供合同示范文本，并与合同相对方谈判协商后签署。工程相关方使用合同范本既有益处又有风险，本文作一粗浅分析，不当之处，敬请批评。

一、工程企业使用自身合同范本的作用

工程总包方提供的合同范本往往是其内部相关部门共同研究制订的，参照了国家部委相关合同示范文本，并结合了工程建设长期实践，起到了好的作用。

第一，可以提高合同签订的效率。一个工程项目，特别是大型项目，往往工期紧、任务重，如果项目中标以后，再与分包商材料商等洽商合同条款、拟合同文本，必定会耽误时间；而由总包方拿出规范的合同范本，协商签署，就能大大地节约时间，避免和减少争执与纠纷。

第二，可以促进总包合同的履行。总包方与其他主体所签订的合同，均是为总包合同的履行服务的；总包方的合同范本体现了总包合同的原则、关键条款要求等，其认真签订并严格执行，就可有效保证安全质量进度等，并减少或避免纠纷，促进总包合同的全面顺利履行。

第三，可以体现合规管理的要求。合同管理是企业合规管理的重要内容。合同范本的制订使用也体现了合规管理的要求；合同范本本身要合规，由范本到正式合同的签订与履行也需合规。规范的合同范本就是合规管理的结晶。

二、工程企业合同范本的效力

第一，凡合同示范文本，本身是没有法律效力的。正如国家部委、相关机构制订并发布的合同示范文本，本身即不具法律强制使用效力。建筑工程企业自身制订的各类合同示范文本本身也不具有强制使用和执行的法律效力。

第二，总包方的合同范本在企业内部属于规章制度，具有内部执行效力，应当予以执行；但对外部主体不具当然的强制力。

第三，当总包方进行分包、采购、租赁等业务招标时，将其自身的合同范本作为招标文件的附件，那么合同范本就具有了法律效力，即投标人参与投标并响应就表示认同招标人的合同范本，并同意在中标后按此范本签约。

三、工程企业合同范本的风险

任何合同文本都不会是百分之百公平合理的，因而都会有一定的风险。施工企业的合同范本亦如此，需要引起注意。

其一，大多数的合同范本中有几个条款往往会引发争议，即“背靠背”条款、先票后款条款、审计后最终结算支付等。针对这几个条款，在合同法律纠纷处理实践中，仲裁机构或人民法院有同案不同判现象，或认为是意思自治条款予以支持，或认为是强势不公平条款而不予支持。

其二，在仲裁或诉讼实践中，会有申请人或原告主张合同范本是项目总包方利用其强势有利地位而做的格式文本或格式条款，以期仲裁机构或人民法院做出对总包方不利的裁决。

四、工程企业合同范本的操作

第一，不断规范合同范本。其一，合同范本本身要确保字词句、条款与格式的规范。其二，合同范本要与时俱进，适时修订；前不久，笔者参加一个项目采购的评标工作，发现招标文件所附的合同范本在序言部分使用的合同签订依据仍然是《中华人民共和国合同》而非《中华人民共和国民法典》，这就落后于法治发展实际了。

第二，加强协商洽谈机制。总包方的合同示范文本，虽然是依法合规并参照了部委文本所制订，也应当与合同相对方进行充分的协商洽谈并留下证据，如会议纪要、协商纪要等；协商要体现合作共赢、共担风险的精神与原则，也可将这种原则写入合同文本中。

第三，增加手签书写内容。对于合同范本中的关键条款，或合同相对方认为必要的条款与内容，在正式签订合同时，可以使用书写方式，请对方合同签字人（法定代表人或其委托代理人）亲笔填写，以证实对方的明知与自愿，避免格式合同格式条款的不利后果风险。

第四，正确理解有关条款。笔者认为，其一，按格式合同所签订的合同所有条款均是与合同相对方协商而来的；其二，有关条款是共担风险的表现，譬如“背靠背”条款；其三，有关条款是将总包合同相关风险的传递，譬如大型基础设施项目总包合同规定的政府审计后才结算的内容。因而，我们有理由确信，这些易发争议的条款都不与法律规定相悖即属于法无禁止即可为的情形。

第五，确保关键条款效力。如“背靠背”条款的履行，必须是总包方履行向发包方即建设方主张付款的义务且留下证据，否则发生争议时仲裁机构或人民法院不会采信总包方拖延付款的理由，从而否认“背靠背”条款的效力；而对于先审计后结算条款，总包方亦需依法依规依约提交结算审计资料、积极主动促进审计，否则仅以政府审计机构无故拖延审计为理由而拖延支付，很难得到仲裁机构或人民法院的支持。

（作者马建国，建桥央企原总法，全国优秀律师，国企一级法律顾问，正高级经济师，中南财经政法大学与华中师范大学等高校法硕合作导师，全国近三十家仲裁委仲裁员）