关于投标合规性问题的实务分析

A公司欲参加某市政污水处理一期工程投标，但与政府出资代表—B公司有关联关系的某某股份公司同为投标单位，系招标人与投标人之间存在关联关系，故在《招标投标法实施条例》（以下简称“实施条例”）三十四条第一款基础下辨析有关联关系投标人投标的合规性，欲为A公司质疑某某股份公司投标合规性寻求答案。同时也对《实施条例》三十四条第二款结合理论与实务进行分析，对以后做好投标工作，规避风险提供知识储备。

关于“利害关系”在招投标法律法规中目前尚无明确的定义，但笔者认为主要表现有股权、债权、管理等关系即一方的行为足以干预、影响另一方的决策。首先是股权关系，如投标人系招标人的子公司、参股或控股公司等；其次是债权关系，即债权人与债务人，如与招标人存在契约关系或是购买其股票或债券的人等；最后是管理关系，如前者对后者进行领导、控制等关系，某股份有限公司和下属的全资子公司就属于这种管理关系。

张松伟在《“与招标人存在利害关系”如何认定》中借鉴世界银行《标准招标文件——货物采购》“不合格投标人”和我国税务方面“关联企业”的规定，“对利害关系”的表述主要包括：①双方单位负责人为同一人；②双方存在控股、管理关系③双方同为一个法人或自然人所实际控制；④在资金、经营、购销等方面存在相互之间的直接或者间接的控制关系；⑤一方的生产经营活动必须由另一方提供专利权、商标权、著作权等特许权才能正常进行；⑥一方高级管理人员或者同时担任另一方的董事或者高级管理人员。

通过以上辨析，可以看出认定投标人和招标人之间存在“利害关系”在现实中存在着复杂性、常见性。

笔者在查阅相关文章后发现，某核工程企业对新建项目施工进行招标，招标文件要求投标人具有核工程专业承包一级资质，投标人4家均是招标人的兄弟单位，很明显投标人和招标人之间具有利害关系，但是该项目却顺利中标。原因就在于除了该集团的成员单位，全国范围内没有其他单位具有核工程专业承包一级资质，如果因为投标人和招标人存在关联关系或利害关系就禁止投标，这个项目的招标工作便无法开展。

即使投标人满足第一个“利害关系”的必要条件，但仍需要满足“可能影响招标公正性”之必要条件才会导致投标无效。此处的“可能”应是有证据支撑的、违反招标公正性的事实。

蒋世标、浙江安吉博瑞置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案

裁判相关的部分理由认为，被告浙江安吉博瑞置业有限公司、浙江博瑞控股集团有限公司、安吉博瑞大酒店有限公司虽然以邀请招投标方式最终确定由第三人引拓公司中标，形式上符合招投标的相关程序。但经查，投标单位引拓公司和属于招标单位的博瑞商贸、博瑞大酒店均系博瑞集团控股，同时结合引拓公司确系在招投标前已与蒋世标签订《工程施工承包意向书》，且该意向书关于工程款结算方式等核心内容，与引拓公司和发包人博瑞三公司中标后签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的相关约定基本一致，亦与引拓公司和蒋世标事后签订的《项目经济责任承包合同》相关约定基本相同，故可以认定本案投标人与招标人存在利害关系并可能影响招标的公正性，相关投标无效。

可见上述引起招标无效的原因不仅是投标人引拓公司与招标人存在“利害关系”，更重要的是两者在招标前就已经对工程承包等事签订了意见书等影响招标公正等事实，所以法院才会判决中标无效。

目前来说，子公司对母公司的招标能否参加投标存在两种观点，一种观点认为，只要是保证程序合规合法，不存在违规现象就可以参加投标。一言以蔽之，只要保证不出现对其子公司、参股、控股公司的故意倾向行为，如资格预审文件、招标文件违反法律法规的强制性规定，却对其特意倾向；采用不合理条件限制其他投标人等。同时，在评标的时候要对与子公司相关的人员进行回避，做到公平公正性，只要满足上述就不能认为招标活动影响了招标的公正性。观点二却认为，子公司一定不能参加母公司的招标，因为这种存在天然的倾向关系会导致在招标过程中获得较其他公司相比更大的竞争优势，如内幕信息等。如果参与投标就一定会影响招标的公正性，故应当直接限制有利害关系的投标人投标。

针对以上两种观点，笔者更赞同第一种观点。我认为选择最为适宜的投标人是招标目的之所在。如上述核工程项目招标中，如果只要是存在利害关系就不能投标，就会导致该工程无法开展、落实。不仅如此，国家发改委也在官方网站针对“国有企业下属参股子公司能否作为投标人公平参与国有企业组织的招投标工作”的问题答复称：“即使投标人与招标人存在某种利害关系，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该利害关系并不影响其公正性的，就可以参加投标。”

《实施条例》第三十四条第二款规定“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。” 可见，此条款是在投标人与投标人的层面做出的规定，其立法目的在于限制存在控股、管理关系的单位参加同一招标活动，防止之间存在着控制关系而产生陪标、协商报价、约定中标人、干预放弃投标、联合行动等相互串通投标的现象。

根据该条款的表述，可以分为三层意思，即①单位负责人为同一人的不同投标单位②存在控股关系的不同投标单位③存在管理关系的不同投标单位。

参照《政府采购法实施条例》的释义，单位负责人是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。主要包括合伙企业的合伙人、公司制的董事长、执行董事等。实际上如果是一家企业下属的多家兄弟单位参加同一项目或同一标段的投标，一般情况下是不会被禁止的，如A公司下属的B公司与C公司共同参与上述投标，就不会被禁止。

《招标投标法实施条例》第三十四条限制的是两个以上投标人的单位负责人为同一个人或者其相互之间存在控股、管理关系时的投标资格，但并没有禁止两个以上投标人控股股东相同或有部分股东重叠时的投标资格，尽管此种情形下有一定关联关系时容易发生协同一致采取行动串标、围标的可能性，但法律、行政法规并没有明确限制其投标。因此，投标人之间全部或仅有部分股东相同，不能据此认定其相互之间存在控股、管理关系，影响其投标资格。换言之，在招标文件没有特别规定的情况下，同一母公司下属的两家及以上子公司，或者同一个股东或相同的多个股东共同出资设立的两家或以上子公司，只要其单位负责人不是同一人，就可以同时参加同一标段的投标或者未划分标段的投标。

如A公司的股东有C公司，B公司的股东也有C公司，A与B公司的单位负责人并非为同一人，A单位与B单位之间不存在控股或管理关系，仅仅为股东之间存在重叠，故上述两公司可以共同参加同一标段的投标工作。如某股份有限公司的全资子公司A和全资子公司B，A公司下属的C和D公司，虽分别均属于某股份有限公司、A公司的子公司，但是两者之间并不会存在控股、管理关系，单位负责人也并非为同一人，参加同一标段的投标或者未划分标段的投标并不违反法律法规的规定。

郑州瑞斯特科技有限公司与河南省财政厅投诉处理案

裁判相关的部分理由认为，张家口公司与衡阳公司均为中国地质装备集团有限公司的全资子公司，两者均为独立法人，单位负责人亦非同一人，二者与中国地质装备集团有限公司存在控股、管理关系，但二者之间并不存在控股、管理关系。基于上述关系，张家口公司和衡阳公司不得与中国地质装备集团有限公司参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目的投标，张家口公司和衡阳公司参加同一项目并不违反上述法律规定。郑州瑞斯特科技公司认为招投标过程中张家口公司和衡阳公司存在串标现象，但无相关证据证明。两公司虽同为中国地质装备集团有限公司的全资子公司，却不存在控股和管理关系，亦无证据证明系按照集团要求协同投标，故被上诉人河南省财政厅所作投诉处理决定证据充分，上诉人的上诉请求本院不予支持。

反之，如A单位是B单位的控股股东，A单位通过其享有B单位的参与决策经营权，能够实际决定、控制其控股的B单位的管理和运营事务。对于上述两公司就不得参加同一标段的投标工作。

浙江湖州市建工集团有限公司、湖州三洋置业有限公司建设工程施工合同纠纷案件

裁判相关的部分理由认为，三洋公司作为建设方以投标邀请书的形式邀请建工集团、嘉业公司和湖州华昌建设有限公司共同参加投标，参加邀请招标的建工集团与嘉业公司为关联企业，嘉业公司系建工集团的控股子公司，存在《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条规定的应当认定中标行为无效的情形。

管理关系是指与不具有出资持股关系的单位之间存在的其他管理与被管理关系，如一些上下级关系的事业单位和团体组织。存在控股或者管理关系的两个单位，如母公司可以与其控股子公司在同一标段或者同一招标项目中投标，容易事先沟通、私下串通，影响竞争公平，因此有必要加以禁止。

苏州全向建筑装饰有限公司与南通和硕餐饮管理有限公司装饰装修合同纠纷案

裁判相关的部分理由认为，和硕公司举证，陈长卫既是全启公司的全资持股人，又在全向公司持股50%，可以认定为陈长卫控制或者管理全向公司和全启公司，两公司向同一招标项目投标，违反了法律、行政法规的强制性规定，其投标行为无效。违反《中华人民共和国招投标法实施条例》第三十四条之规定。

本文转自“法制三局”微信公众号