1.实际履行的施工合同中对计算工程价款的下浮率已经有明确的情况下，法院参照施工合同关于下浮率的约定计算工程价款并无不当。
龙元建设集团股份有限公司、成都奥克斯财富广场投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 (2020)最高法民终744号龙元公司主张的停工窝工损失、赶工抢工损失的诉讼请求，一审法院已经全部予以支持。至于下浮率损失，龙元公司提出，虽然2012年8月15日的《总包协调会议纪要》约定的“在投标第一次报价（下浮率）和《施工合同》下浮率之间寻求一个双方各自承担的比例”对于下浮率调整的约定不明，但应根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条的规定，按照订立合同时履行地的市场价格或者政府定价、政府指导价履行。经查明，龙元公司对于奥克斯公司提交的2012年8月15日的《总包协调会议纪要》的真实性不予认可，而且《总包协调会议纪要》中并无关于下浮率调整数额的明确约定。在双方当事人在实际履行的《施工合同》中对于下浮率已经有明确的约定的情况下，一审法院参照《施工合同》关于下浮率的约定计算工程价款，并对龙元公司主张的下浮率损失不予认定并无不当。2.合同约定固定包干价的情况下浮一定比率作为让利承诺，但在采取鉴定方式确定工程价款时，改变了下浮合意的前提条件，承包人主张工程总造价不应按照原约定下浮的主张，应予支持。
福建九鼎建设集团有限公司、云南佳鸿宇合实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 (2020)最高法民终337号关于工程价款如何确定的问题。（1）工程总造价是否应当下浮5%。福建九鼎认为其5%的让利承诺是基于固定包干价作出的，鉴定机构按实际工程量的金额得出造价，改变计价基础，不应下浮5%。本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：单栋包干价格人民币￥6279953.08元，在此总价下浮5%后单栋价格为：￥5965955.43元；五标段共计16栋，总价为￥100479249.28元，下浮后总价为￥95455286.82元。该结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”，即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5%的主张，本院予以支持。3.施工合同签订时间与实际施工时间不是同一年，法院按照实际施工时间所在年度的定额计算下浮率并无不当。
吉林省众方建设有限公司、众方集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 (2020)最高法民申4480号本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据众方建设公司的申请再审理由，本案审查的重点是原审法院认定事实是否清楚以及原审判决是否损害众方建设公司的利益。关于原审法院认定事实是否清楚的问题。案涉施工合同虽于2016年签订，但实际施工时间为2017年，原审法院认定按2017年定额计算下浮率并无不当。原审鉴定程序合法，鉴定机构具有相应资质，鉴定意见中对降水工程、土方工程、取费税金等均计算出具体造价数额，原审法院采信鉴定意见并据此认定案涉工程造价并无不当。众方建设公司在本案中未提交充分证据否定原审法院认定的上述案件事实，其主张原审法院认定事实不清的申请再审理由，本院不予采信。关于众方建设公司主张众方集团公司应承担129万元设计费用及赔偿损失200万元问题，因众方建设公司在一审期间并未提出反诉，其在申请再审阶段提出上述权利主张，不属于申请再审审查的范围。 4.考虑了甲方分包、设计变更、发包方过错等多种因素，二审法院对工程价款没有进行下浮计算是对工程价款所做的酌情调整，并无不当。
中国人民解放军河北省军区石家庄第三离职干部休养所、南通苏中建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 (2019)最高法民申4447号
第二，案涉工程造价的认定。根据案涉工程招标文件记载，投标报价编制参考依据为2008年定额，苏中公司亦是按照该定额编制报价并投标，故以2008年定额作为工程价款计算依据符合双方签约时的真实意思。虽然合同履行中，图纸变化导致工程量发生变化，但计算依据仍应当遵守。故二审判决参照合同约定，按2008定额计算4#、5#楼及地下车库A区的工程款并无不当。至于下浮问题，二审判决没有支持下浮，是考虑了甲方分包、设计变更、发包方过错等多种因素，对工程价款所做的酌情调整，不存在违法之处。关于3：7灰土回填问题，鉴定机构根据专项施工记录报审表和竣工验收资料将该部分计入造价，二审判决对此认定并无不当。关于19万元应否扣除问题，鉴定单位现场勘验确实发生，且第三干休所一方在征求意见中未提出异议，故鉴定机构计入造价，二审判决对此认定并无不当。5.因发包人责任导致承包人无法如期完工，承包人也无法按照合同约定实现整体履行完毕所能获得的利润收益。依建筑市场的施工惯例正负零以下地基基础施工属于施工投入较大的部分，结合合同签订及履行的情况、停工的具体责任、工程款下浮的比例、双方过错等情况，基于平等保护双方当事人的利益，避免因合同未履行完毕导致利益失衡，法院酌情调低结算下浮率并无不当。
中铁建设集团有限公司、天津辉信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 (2019)最高法民终412号
一审认为，关于鉴定意见的采用问题。涉讼工程为未完工程，中铁公司在停工前向辉信公司送达了停工通知，该通知证明中铁公司停工系基于辉信公司不及时支付工程款的事实。结合鉴定单位的鉴定意见书，辉信公司确实存在大量欠付工程款的情形，故辉信公司是造成工程停工的责任主体。依据鉴定机构的鉴定意见，双方所签合同造价在定额基础上下浮率为24.66%，该下浮率较高。而涉讼工程的施工部位仅至正负零以上六层，中铁公司无法获得签订合同时所预期的合同整体履行完毕应得的利润收益，而依建筑市场的施工惯例正负零以下地基基础施工属于施工投入较大的部分，而造成工程不能如期完工又属发包人辉信公司的责任，故结合本案合同签订及履行的情况、停工的具体责任、工程款下浮的比例等情况，为平等保护双方当事人的利益，避免因合同未履行完毕导致利益失衡，一审法院酌情将鉴定机构所确定的下浮比例予以调整，即该部分下浮双方当事人各负担一半。鉴定意见确定的下浮率为24.66%，一审法院酌情调整为下浮率12.33%。
本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案二审期间的争议焦点问题为：一、《备案合同》的效力如何认定；二、中铁公司已完工程部分的造价如何认定；三、176836.50元水电费应否计入辉信公司的已付工程款；四、欠付工程款的利息的起算日如何确定；五、辉信公司应否赔偿中铁公司停工损失。关于焦点问题二，中铁公司已完工程部分的造价如何认定问题。根据已查明事实，中铁公司在停工时，已经施工至正负零以上六层，且对于工程质量，辉信公司未提出异议，故对于中铁公司已经完成的工程部分，辉信公司应当支付相应工程价款。关于计价依据，双方当事人存在争议，辉信公司主张按照《备案合同》约定计算工程价款，中铁公司主张按照定额及市场信息价计算工程价款。本院认为，一方面，中铁公司和辉信公司通过签订补充协议，明确《备案合同》仅作为备案使用，实际施工之合同金额及性质、付款方式、合同单价、计价方式、工期、工程质量、工程范围及其他等内容再另行签订补充协议及变更协议确定，即双方均明确《备案合同》约定的合同单价、计价方式等不是双方真实意思表示，但双方在此之后并未另行签订补充协议及变更协议，故双方对于工程款结算没有明确约定。另一方面，中铁公司和辉信公司在招标前进行实质性谈判为双方行为，双方对于《备案合同》无效均有过错。同时，中铁公司在停工前向辉信公司送达了停工通知，该通知载明中铁公司停工系基于辉信公司不及时支付工程款所致。结合鉴定机构的鉴定意见书，辉信公司确实存在大量欠付工程款的情形。综合上述情形，一审判决充分考虑双方真实意思并结合过错、施工进度等具体情形，在二者主张的结算标准之间平衡双方利益居中自由裁量，按照在定额基础上下浮12.33%计算工程款，并无明显不当。中铁公司和辉信公司关于此点的上诉请求和理由均不能成立。关于人工费调增的数额，根据已查明事实，鉴定机构是参照《备案合同》约定的工日单价调整方法及具体公式计算的人工费调增数额。辉信公司称《备案合同》中约定的公式仅适用于工程全部完工时，对于未完工程，计算基数应当予以调整，但《备案合同》约定的公式并未区分全部完工工程和未完工程，故辉信公司的该项主张无事实依据，本院不予支持。辉信公司称一审判决对人工费重复调增，但是根据鉴定意见记载，对人工费仅计算了一次调增。未调增的那部分人工费作为“已完合同内价格”的一部分，自然应适用12.33%下浮比例，一审判决亦是如此认定。故辉信公司的该项主张无事实依据，不能成立。6.发包人与承包人签订多份施工合同、补充协议等就工程造价结算进行了约定，但约定结算标准均不相同，在此情况下应以最后一次约定为准，因最后并无结算优惠的约定，之前关于结算优惠的约定不再适用。
浙江腾虎建设工程有限公司、浙江腾虎建设工程有限公司平潭分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 (2018)最高法民终121号
（四）关于本案应付工程款应否扣除建安部分造价5%的结算优惠金额问题。案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》以及《关于工程量及造价审核方法的通知》均对案涉工程造价的结算进行了约定，但约定的结算标准均不相同，在此情形下，应以最后一次约定为准，即应以《关于工程量及造价审核方法的通知》的约定为依据。《关于工程量及造价审核方法的通知》第二条约定，协力科技公司应付的款项具体按《应付款确认书》为准。因案涉《应付款确认书》中并未确定建安部分的造价应当下浮，故原审判决依据《应付款确认书》确定本案应付工程款，并无不当。7.合同约定的让利优惠是基于承包人完成全部案涉工程，因工程未完工，考虑到承包人实际完成的工程量，法院可以酌定下浮率作为让利系数。
安徽盛仁投资有限公司、伟基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 (2017)最高法民终518号
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，虽然案涉合同因违反法律规定而认定无效，但《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，并已实际履行，且案涉工程已整体竣工验收合格投入使用，故参照合同约定计算工程价款符合本案实际情况。《建筑工程施工合同》第一部分第五项约定：“合同价款计算：以滁州城市职业学院提供的施工图工程量清单造价下浮15%（最后以决算为准）。”因该让利优惠是基于完成全部案涉工程，考虑到伟基建设公司实际完成的工程量不足合同约定的施工图工程总量的四分之一，且盛仁投资公司上诉请求在10%-15%的下浮范围内确定工程价款，故本院酌定以10%为本案施工工程造价让利系数，即已完工程总价款在工程鉴定价款项下下浮10%。伟基建设公司已完工程总价款为40111058.63元[44567842.92元×（1-10%）=40111058.63元]。8.发包人与承包人关于工程结算下浮率的约定，不能径行对实际施工人产生约束力。
南昌对外工程总公司、熊小毛建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 (2017)最高法民申3533号
本院认为，本案再审审查的重点为：（一）是否应对熊小毛施工工程先行下浮3.13%结算工程价款；（二）南昌对外工程公司是否应自2008年12月28日起支付欠付熊小毛工程款利息。关于是否应对熊小毛施工工程先行下浮3.13%结算工程价款的问题。根据本案已查明事实，案涉城东经济适用房项目，由南昌建工房地产公司发包给南昌对外工程总公司。熊小毛与南昌对外工程总公司签订《南昌对外工程总公司城东经济适用房项目内部承包合同》（以下简称内部承包合同），承包的A22、23、24栋和A35、36栋工程，是上述项目中的一部分，该部分工程已经竣工验收合格。赣中审价字（2011）85号《报告书》中载明该部分工程审核造价总金额为28816885.94元，其中A22、23、24栋合同涉及金额21655263.79元，A35、36栋合同涉及金额7161622.15元，该造价总金额是按江西省2004年工程定额结算价下浮3.13%后得出。但该《报告书》以及南昌对外工程总公司申请再审作为新证据提交的城东经济适用房项目招投标文件，均发生在其与南昌建工房地产公司之间，其中按江西省2004年工程定额结算价下浮3.13%的约定，不能径行对熊小毛产生法律约束力。且熊小毛嗣后与南昌对外工程总公司签订的内部承包合同约定，A22、23、24栋工程按江西省2004年工程定额结算，下浮7%由乙方（即熊小毛）包干；A35、36栋工程按江西省2004年工程定额结算，下浮5%由乙方（即熊小毛）包干，并无先行下浮3.13%的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，内部承包合同虽为无效，但上述约定仍得适用。《城东经适房付款情况说明》中关于熊小毛工程价款的记载中，28816885.94元系“财政审定金额”，并非工程结算价。故南昌对外工程总公司申请再审依据招投标文件、赣中审价字（2011）85号《报告书》和《城东经适房付款情况说明》主张，应对熊小毛施工工程先行下浮3.13%进行工程价款结算，欠缺事实依据，本院不予支持。关于南昌对外工程公司是否应自2008年12月28日起支付欠付熊小毛工程款利息的问题。本案中，熊小毛于2008年12月28日即将其所施工工程竣工交付给南昌对外工程总公司。南昌对外工程总公司于2009年9月23日才进行竣工验收，于2011年12月9日报南昌市城乡建设委员会备案。南昌对外工程总公司申请再审称，所涉工程竣工验收合格和备案手续办理迟延，属建筑工程行业惯例，系因行政部门审批时间长、效率低，并非其故意违约所致，但未提供证据证明，理据不足。南昌对外工程总公司申请再审还主张，双方未约定利息、未约定工程款的支付日期，故其不应支付欠付工程款利息，有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，不足以构成合理抗辩。二审判决判令南昌对外工程总公司自2008年12月28日起支付欠付熊小毛工程款利息，并无不当，本院予以维持。至于南昌对外工程总公司依据《城东经适房付款情况说明》和《城东经济适用房合同决算表》主张代熊小毛垫付的64800元消防验收费、10400元在建水电费和100000元办公室装修费应予扣减一节，上述两份证据材料中并无相关记载，且因所体现协商结果存在诸多瑕疵，双方均未作出合理解释，一、二审法院并未采信《城东经济适用房合同决算表》作为结算依据。南昌对外工程总公司所述上述垫付款项，如有充分证据证明，可另行主张。9.根据合同相对性，发包人与承包人关于工程总造价下浮率的约定仅对双方有约束力。承包人与实际施工人签订的合同并无前述约定，因此，承包人认为在与实际施工人结算中适用承包人与发包人约定的下浮率，没有依据。
江苏国丰建设集团有限公司、程杨、刘树林建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书 (2016)最高法民申3064号本院经审查认为，(一）关于案涉工程造价应否按照国丰公司与沭阳县城市建设投资有限公司（代建方）、沭阳县人民医院（业主方）签订的建设工程施工合同约定下浮19.52%问题。国丰公司与代建方、业主方签订的建设工程施工合同约定工程总造价下浮19.52%，根据合同相对性原则，该约定仅对施工合同当事人有拘束力。国丰公司与程杨、刘树林签订的施工合同并未有在国丰公司与代建方、业主方约定的工程造价基础上再下浮18%的约定内容。国丰公司与程杨、刘树林签订的施工合同约定案涉工程造价“执行江苏省2004定额工程总造价（审定价）的18%作为各种费用程杨、刘树林上交给国丰公司。”该约定理解审定价应为按照江苏省2004定额确定的工程造价更为合理，而国丰公司主张为总包合同约定的政府审计价，缺乏依据。沭阳县审计局出具的《沭阳县审计局关于县人民医院新址建设工程一标段造价初步审计情况的报告》载明，其确定的初步审定造价因建设单位及施工单位未予确认，仅供参考，不作为工程款结算最终依据。程杨、刘树林虽然在诉讼之初提交上述文件，但是其在诉讼中同意按照鉴定结果确定工程造价，上述审计结论对程杨、刘树林无拘束力。国丰公司与业主方约定，需询价材料和业主方指定的材料，价格由县城市建设投资有限公司、县人民医院、施工单位三方共同询价确认，审计时不下浮。国丰公司与程杨、刘树林签订的施工合同约定包工包料，程杨、刘树林上交国丰公司审定价的18%，即程杨、刘树林所得材料价款也需下浮18%。两份施工合同约定的结算方式不同，尽管国丰公司与发包方约定的工程造价下浮比例相较国丰公司与程杨、刘树林约定的下浮比例相差1.52%，国丰公司并不会因此发生亏损。国丰公司认为总包合同约定的19.52%下浮率应作为其与程杨、刘树林结算案涉工程价款的结算依据，依据不足。（二）关于二审判决采信按信息价计算相关材料价款的鉴定意见是否妥当问题。国丰公司与程杨、刘树林在施工合同中并未约定材料价格的确定方式，事后亦未达成协议，根据合同法第六十一条、第六十二条第二项规定，应按照订立合同时履行地的市场价格予以确定，有指导价的按照指导价确定。二审判决采信的鉴定意见确定相关材料价格的方式为：有认价按认价，无认价按指导价，无指导价的按照《宿迁工程造价信息》中的信息价，信息价也没有的就按市场询价原则计算。建设方认定的价格以及当地造价管理部门定期公布的材料信息价基本反映合同履行地材料的市场价格，可作为确定相关材料价款的依据。国丰公司与程杨、刘树林最终结算时，材料价格已按双方的施工合同约定下浮了18%，即使鉴定意见中采用的部分材料的信息价高于市场询价，双方利益亦基本均衡。二审判决采信鉴定意见并无不当。10.案涉中标下浮率从计算过程来看，仅用于反映中标单位的投标价格与预算价之间的差距比率这一客观事实，并不当然意味着应在工程完工后结算时以约定承包价为基础适用此下浮率另行计算应付工程款。双方约定适用中标下浮率，才应适用。
海南职业技术学院与海南省第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事判决书 (2016)最高法民再134号
二审人位，（四）关于是否应按中标率下浮工程造价的问题。建设工程招投标中常用的中标下浮率是招标最高控制价往中标价下浮的比率。按施工合同约定，《中标通知书》书属本案合同的组成部分，该通知书有关中标下浮率为2.75%的规定对招投标双方具有法律效力。因当事人双方对工程造价结算不能达成一致，一审法院委托所作的鉴定意见是依约采用可调价格，按2001年海南省有关建筑工程定额来鉴定造价的，而并非按施工合同约定固定价款来结算。因此，鉴定意见以实际工程造价为基础按2.75%的中标下浮率下浮图书馆工程造价，并无不当。二建公司的有关不应下浮造价的理由不能成立，职业学院有关辩解主张，予以支持。综上第（一）项、第（二）项、第（三）项和第（四）项，图书馆工程结算造价应为：40108868.40元-412885.41+1797695.16=41493678.15（元）。
综合二建公司申请再审的理由和职业学院的答辩，本案争议焦点归纳为：（一）违约责任承担问题；（二）下浮率是否适用问题；（三）省优工程评定责任问题；（四）取费标准问题。（二）关于工程造价是否应当适用下浮率问题。《工程施工招标文件》第七条第2款约定：“2.工程承包价。取中标单位中标价与标底价两者中低值为该项目工程承包价。承包价与预算价比较，下浮百分率即为该项目中标下浮率，结算时按此下浮率办理”，《中标通知书》中亦有“中标下浮率为：-2.75%”的内容，而《开标会议纪要》第二项则载明：经审核预算价:38687673.37元;投标单位报价平均值A（元）:37832675.79；评标小组平均值B（元）：37414848.92；标底（元）：C=A+B/2：37623762.36；中标下浮率：-2.75%。根据前述招标文件的约定，由于标底价37623762.36元低于二建公司投标价37701137.70元，故以标底价确定承包价后与预算价比价所得的下浮百分率即为案涉中标下浮率-2.75%。另由于施工合同第一部分协议书第六条明确约定：“六、组成合同的文件。组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.《中标通知书》书；3.招标书及其附件……”，因此应当认定《中标通知书》以及《工程施工招标文件》中关于中标下浮率为-2.75%且应在结算时予以计算的约定系案涉施工合同条款的组成部分，对职业学院及二建公司有约束力。故二建公司关于案涉工程计算造价时不应计算下浮率的主张因无事实根据而不能成立。需要说明的是，案涉中标下浮率从计算过程来看，仅用于反映中标单位的投标价格与预算价之间的差距比率这一客观事实，并不当然意味着应在工程完工后结算时以约定承包价为基础适用此下浮率另行计算应付工程款，故本院主要根据《工程施工招标文件》有关于工程结算时按-2.75%下浮率办理的约定作出前述认定。
本文转自：微信公众号“张玖文律师”