委托代建主要法律问题分析

委托代建制度最早起源于美国的建设经理制，是指业主将整个项目工程的管理，委托一个称为建设经理的人来负责, 由该建设经理负责包括可行性研究、设计、采购、施工、竣工试运行等工作, 但其不承担工程费用。改革开放后，我国部分地区也开始尝试采用代建制度。如厦门市从1993年就开始通过采用招标或委托等方式，将部分涉及基础设施、社会公益性的政府投资项目委托给专业公司, 由专业公司代替政府对项目建设进行管理。重庆、深圳等地区也陆续推行代建制度。

当前我国房地产代建已发展成政府代建与商业代建两种代建模式并存的状态。

政府代建模式是指政府或行使政府职能的机构对非营利性项目通过招标，选择具有技术性、专业性的项目代建管理单位，对项目建设进行全过程的管理。政府代建模式下的项目一般包括能源、交通、水利等公共建筑。

商业代建是由非政府类委托方委托，以营利为目的，受托方以品牌输出或管理输出为主要运营模式并收取代建管理费或服务费的代建模式。

纯收取服务费的商业代建是指代建方与已经取得标的地块土地所有权证的委托方合作，由委托方承担全部或部分资金，代建方无任何股权投入，根据双方签订的代建委托协议行使项目操盘权，承担工程营造和销售任务，通过管理和品牌输出，为委托方提供项目开发全过程管理与服务，并依据项目销售或利润总额收取佣金的代建模式。

（1）配资代建

配资代建是指代建方除了提供代建业务外，还为代建项目引入部分资本的商业代建模式。该模式下，项目主体拿地之后面临一定的开发资金短缺，代建企业在看好项目发展前景的基础上，引荐与自身战略合作关系的金融资本，参与到项目开发中。

（2）股权式代建

股权式代建是指代建方在项目中占有一定股权的特殊代建形式。部分代建方通过在项目中持股，一方面可以加强合作中的信任关系，另一方面可以通过持“小股”获取除代建管理费外的股权收益。股权式代建中，持股比例受双方品牌实力、风险评估、服务模式等方面的影响，并没有固定的比例，但代建作为轻资产模式，目前实践中代建方股权占比较低。

虽然委托代建制度已在我国推行多年，但目前却无任何法律、行政法规对其进行规范。在部门规章中，目前仅有水利部印发的《关于水利工程建设项目代建制管理的指导意见》及交通运输部印发的《公路建设项目代建管理办法》。

囿于委托代建合同并不属于《民法典》规定的19种有名合同之一，也无相关法律、行政法规对何谓委托代建法律关系进行明确，关于委托代建合同的法律性质，司法审判方面有多种不同的观点。

最高人民法院在现行《民事案由规定》将“委托代建合同纠纷”归类于“房地产开发经营合同纠纷”的次级案由，与“合资、合作开发房地产合同纠纷”“项目转让合同纠纷”案由并列，基本可以认定委托代建合同性质为房地产开发经营合同。

但根据《民法典》第九百一十九条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”的规定，建设工程项目代建的一个显著特征是建设单位不亲自参与项目建设管理，而是委托给代建方履行项目建设的管理职责，因此委托代建合同也具有《民法典》规定的委托合同性质。

观点1：未经招投标程序签订的委托代建合同无效

持该等观点的认为：若所涉施工项目属于《招标投标法》第三条规定必须招标的情形，则相应的委托代建合同也应通过招标程序方为有效。如：在（2017）最高法民申4521号案件中，最高院认为：广昊公司与武城县政府签订的《合作建设协议书》，主要内容系武城县政府委托广昊公司为其投资建设案涉工程提供服务……二审判决认定《合作建设协议书》所涉项目属于依法应当进行招标的范畴，并无不当。双方当事人未依法履行招投标程序直接签订《合作建设协议书》，违反了法律、行政法规的强制性规定，《合作建设协议书》应当认定无效。

观点2：未经招投标签订的委托代建合同有效

持该等观点的认为：委托代建合同不同于建设工程施工合同，《招标投标法实施条例》第二条明确规定“招标投标法第三条…所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务”，并无法律、行政法规规定，委托代建属于招标投标法规定的必须招标的范围，因此，即使未经招标，也不影响委托代建合同的效力。如：（2018）最高法民申4499号中最高院认为，武汉劳动就业局与治历公司之间系委托代建法律关系，并非建设工程施工合同关系，双方签订相关合同时是否招投标不影响委托代建合同效力。

观点1：若在委托代建合同中，既未明确双方系委托合同法律关系，且从相关权利义务条款也无法得出双方建立明确的委托代理关系，则该类型的委托代建合同虽然具有部分委托合同的属性，但其本质是一种工程管理模式的安排，而非民事委托代理关系，此时不应直接适用《民法典》委托合同条款进行裁判，而应将其作为独立的无名合同进行裁判。

则委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托方为本案当事人，不宜判令委托方对施工方偿还工程欠款承担连带责任。

如在(2018)最高法民终59号案件中，最高院认为：“……即便从代建的角度讲，委托代建与工程施工是两个独立的法律关系，也不应由委托人对工程欠款承担连带责任。”

观点2：判令委托人承担付款责任，代建方不承担付款责任。

若委托代建合同中，委托方、代建方的权利义务明确依据《民法典》委托合同相关规定进行设立，明确代建方只是代为履行发包人义务，代为签订施工合同，施工合同项下的发包人的权利义务全部归属委托人享有和承担，则该等代建合同的法律性质即为委托合同，应依据《民法典》委托合同的规定进行裁判。代建方作为受托人所签订的施工合同，法律后果由委托人承担。

如，在（2017）鲁02民终8328号案件中，青岛市中院认为：“关于涉案工程款支付主体的认定问题。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道授权人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人……故原审据此认定涉案建设工程施工合同直接约束委托方，而代建方无需承担付款责任。

在（2021）最高法民申1212号民事裁定书中，最高人民法院指出，委托代建合同同时具有房地产开发经营的性质，不同于一般的委托合同，如果允许任意解除合同将影响整个项目的交易秩序和安全，因此，一般委托合同的任意解除权不适用于委托代建合同。

特别注意资本介入的商业代建或以自有资金借款的代建模式存在与房地产合作开发模式混同的风险，这种混同将直接造成合同当事人在责任承担上的差别。若代建方未能在委托代建合同中正确处理与委托方的关系，如存在某种程度的利润分享、风险承担、共同出资等情况，即可能被认定属于房地产共同开发。

委托代建模式以委托代理为基础，在此模式下，代建方在其代理权限内，以委托方的名义实施民事行为时，由委托方对代建方的行为对外承担责任，代建方不承担连带责任。而房地产合作开发模式下，各合作方就开发项目对外承担连带责任。所以，倘若委托代建合同内容约定不清，被认定为合作开发合同，则代建方需对建设项目的债务承担连带责任。此外，如果代建方前期以借款形式投入资金，有可能会被认定为共同出资，若后期项目资金出现困难，代建方可能难以收回借款。

规避风险建议：尽量不为代建项目提供垫资，如确需要垫资的，建议明确借款关系，并收取利息等资金成本；以其他方式收取销售分红，比如销售费用、销售奖励等；明确不承担项目任何风险等。

实践中，代建方往往是具有一定品牌影响力且具有较为成熟的项目开发建设经验的房地产企业，这类代建方通常拥有自身较高的产品标准，保持品牌影响力可以让代建方在项目开发建设过程中占据一定优势，因此在项目管理过程中应当尽可能避免品牌受损的风险。在委托方与代建方的合作中，委托方作为资金投入的一方，可能会为了控制成本而降低原有的产品质量标准，虽然委托方与代建方可以事先通过合同约定，免除代建方因产品标准降低而承担的法律责任，但事实上，建设工程项目通常会依靠代建方的品牌影响力进行宣传，购房者对于项目的认知很大程度上是基于代建方的品牌影响力，因此一旦出现非因代建方原因导致的质量问题或事故，将直接损害代建方的品牌信用，给代建方日后承接项目带来风险。

规避风险建议：如委托代建项目涉及品牌输出，合同须详细约定代建方品牌的使用范围、使用方式、终止使用的情形等，同时还应详细约定合作方或委托方侵权的违约责任。

由于施工方是代建方指定或招标确定的，施工方与代建方关系一般较为熟稔，所以诉讼的实际目的是要求委托方支付欠付工程款项。可能存在代建方在向施工方承担欠款后，再依据代建合同向委托方主张的法律风险。

规避风险建议：将委托代建合同性质明确为委托合同；代建方明确其在委托方授权范围内委托施工方施工；尽量与委托方达成协议对外所签合同、补充协议、签证等以委托方名义签署或出具；让委托方参与到施工、项目管理、销售等过程中，避免代建方被认定为项目的唯一责任人。

若在代建合同中，委托方拒绝将合同性质明确为委托代理合同，则双方应就各事项的权责进行细化。包括但不限于：代建方与施工方的合同中，若代建方被判令承担违约责任时，赔偿责任最终在代建方、委托方之间如何分配；代建方向与施工方发生纠纷所产生的诉讼费、律师费应由谁承担；代建方追讨所得的违约金、赔偿款归属何方等等。