【行业思考】一文读懂“工抵房”那些事

随着房地产市场的波动，“工抵房”作为工程款支付的一种特殊方式，其复杂性日益凸显。今天的行业思考为大家带来青山区法院民二庭副庭长胡阳的文章——“一文读懂‘工抵房’那些事”。文章不仅解析了工抵房协议的效力、实现途径及风险防范，还探讨了工抵房与建设工程价款优先受偿权的关系，为相关方提供了宝贵的法律参考和实务指南。对于理解“工抵房”本质、规避法律风险具有重要参考价值。

一文读懂“工抵房”那些事

“工抵房”，顾名思义就是工程款抵房的简称，“工抵房”产生于某些房地产开发商将开发的商品房用来冲抵应支付给工程承包方的工程款，即以房屋抵工程款。这些用来冲抵工程款的商品房就是“工抵房”。现实中很多开发商甚至在将工程发包给承包方时就约定将即将建好的一部分商品房抵扣工程款。特别是近年来房地产行业遇冷，工抵房现象逐渐成为开发商常见的抵偿方式。一方面，以“工抵房”支付工程款方式可以缓解开发商的资金压力；另一方面，施工方亦可解决工程款被拖欠的难题。工抵房的出现初衷是希望达到双赢的局面，但是现实中是否能顺畅运转还存在很多问题有待研究。今天我将就工抵房在实务中存在的各种法律问题进行简要分析并给出一些有针对性的风险防范建议，因从事建工领域审判时间不长，思考不足之处还请各位领导、前辈多多指正！

工抵房协议的效力

谈到工抵房，一定存在发包方与承包方之间的工抵房协议。“工抵房”协议并不是《民法典》规定的有名合同，其本质上属于以物抵债协议。以物抵债协议，系指债权人与债务人之间达成协议，由债权人受领他种给付代替原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭。

对于其性质的界定，司法实践与理论界多借鉴传统民法中的“代物清偿”“新债清偿”等相关理论，主要分歧点在于协议性质的实践性与诺成性。九民纪要第44条明确认定以物抵债协议为诺成合同。即确定以房抵债的目的是为了清偿债务，当事人以何种方式清偿债务应以尊重当事人的意思自治为基本原则。若开发商与施工方签订“工抵房”协议系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

工抵房协议效力在实务中常见的几种情形——  

（1）发包方与承包方签订的“工抵房”协议中，若未明确具体的抵债商品房，或未明确对应抵销的具体工程款债务等情况时，人民法院可能认定该协议为意向性合同，并非以物抵债协议。

（2）若“工抵房”协议中的抵债商品房并未取得商品房预售许可证明时，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”，人民法院有可能认定该“工抵房”协议无效。

（3）发包方与承包方在债务履行期限届满前签署“工抵房”协议的，此时属于债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。人民法院认为以物抵债协议并未成立，当事人之间仍然依据原债权债务履行义务。工程未结算情况或工程存在质量问题的情况下，不能确认案涉工程的全部工程价款履行期已经届满，此种情形下签订的“工抵房”协议亦应被认定为无效。（陕西豪崧源置业有限公司与刘青春合同纠纷(2020)陕01民终4483号）

（法条索引：九民纪要第45条规定“【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”）

（4）当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。

    （5）在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

    （6）在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。（最高人民法院公报案例：通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷(2016)最高法民终484号）

“工抵房”的交易模式

由购房人与房地产开发商签订商品房预售/买卖合同

这里的发包方也就是房地产开发商和工程承包方达成以房抵工程款的合意时，双方会就抵偿工程款的房屋范围、单价、销售、款项的支付路径等确定具体操作流程，由于工程承包方想要尽快变现，而本身不具备销售资质，最终会由购房人与房地产开发商签订《商品房预售/买卖合同》、网签并由房地产开发商交房、办证等。

（1）房地产开发商自行销售（工抵房尚未网签备案或抵押登记至承包方名下）

抵款的商品房仍处于开发商销售系统中可售范围内，由房地产开发商自行销售。在付款时，根据房地产开发商与工程承包方的安排会有三种情形：

01（工抵房协议不涉及购房人）

购房人与房地产开发商签订购房协议，比如《房屋预定合同》或者草签《商品房预售/买卖合同》，直接向房地产开发商支付购房款，房地产开发商向工程承包方支付工程款，如下图：

02（工抵房价款完全抵扣工程款）

购房人与房地产开发商签订购房协议，购房人按照购房协议约定的购房款金额向工程承包方付款，购房人、房地产开发商和工程承包方签订三方协议，比如《商品房抵房合同》，如下图：

03（工抵房价款超过工程款）

购房人与房地产开发商签订购房协议，购房人、房地产开发商和工程承包方签订三方协议，购房人按照三方协议约定的房地产开发商与工程承包方确定抵偿工程款金额向工程承包方支付款项，超过抵偿金额部分根据上述三方协议向房地产开发商支付，如下图：

（2）工程承包方指定购房者向房地产开发商购买（工抵房已网签备案或抵押登记至承包方名下）

此时抵款的商品房可能已经被抵押登记至工程承包方名下，或者已经办理预告登记，或者已办理网签备案，由工程承包方指定购房人向房地产开发商购买。

购房人先与工程承包方或者工程承包方指定的置业顾问接触，达成购房意向后，由工程承包方安排购房人向房地产开发商购买该“工抵房”、签订协议。在这种情况下，一般工程承包方会要求购房人与其签订更名协议或者转让协议，购房人与房地产开发商签订购房协议，最后购房人、房地产开发商和工程承包方签订三方协议；或者购房人与房地产开发商签订购房协议，购房人、房地产开发商和工程承包方只需签订三方协议，如下图：

（3）购房人直接向工程承包方购买（工抵房已过户至承包方名下）

该情形是抵偿工程款的房屋产权已经被生效法律文书确定给或者登记至工程承包方名下或者其指定第三方名下，购房人直接向房屋所有权人购买，即购买二手房。这种情形是非常少见的。

我们知道在建设工程领域，因拖欠工程款发生的纠纷最终都会落在工程款的实现问题上，因建设工程案件的特殊性，赋予了承包方就建设工程价款优先受偿的权利，如果承包方主张的工程款及优先受偿权均能得到法院的支持，无疑对承包方来说是一个“定心丸”，其重要性不言而喻。

根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

由上可知建设工程价款的优先受偿权系法定权利，承包人行使优先受偿权的形式包括且不限于通知、协商、诉讼、仲裁等方式。那么承包人与发包人签订“以房抵工程款”协议，是否属于承包方通过协商折价抵偿实现承包人所享有的建设工程价款优先受偿权的行使方式？

我们来看几个案例——

（1）最高人民法院（2021）最高法民申4574号河北华盛建筑工程有限公司直属六分公司、王保双案外人执行异议之诉民事申请再审案  裁判观点：华盛六分公司享有并以折价方式行使了建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权作为承包人的法定权利，在发包人逾期不支付工程价款的情形下，承包人可以通过与发包人协商的方式将建设工程折价抵偿。本案中，华盛六分公司与菩萨崖公司在政府的协调下签订《房屋抵债协议》以案涉5002平方米房屋抵顶1930.65万元工程款符合法律规定的建设工程价款优先受偿权的行使方式。

（2）最高人民法院（2020）最高法民再352号四川省建筑机械化工程有限公司、成都紫杰投资管理有限公司申请执行人执行异议之诉再审一案  裁判观点：建机工程公司以与大邑银都公司签订的以房抵债《协议书》方式行使建设工程价款优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建机工程公司承建了大邑银都公司开发的“邑都上城”项目土建、水电安装工程。大邑银都公司欠付建机工程公司该工程项目的工程款6830778元。双方于2013年7月11日签订《协议书》，约定以案涉位于“邑都上城”项目的13套房屋在内的共15套房屋作价7330778元抵偿大邑银都公司欠付建机工程公司的工程款，后建机工程公司与大邑银都公司就案涉房屋签订《商品房买卖合同》，建机工程公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现建机工程公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，建机工程公司与大邑银都公司以案涉房屋折价抵偿欠付工程款，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权实现方式。

观点：承包方在除斥期间内以通知、协商、诉讼、仲裁等方式主张过建设工程价款优先受偿权的，应当认定其主张未超过优先受偿权行使的法定期限。承包方与发包方签订“以房抵工程款”协议，其实质是通过协商折价抵偿实现承包方所享有的建设工程价款优先受偿权，符合法律规定的建设工程价款优先受偿权行使方式。

 这里要区分工抵房有无网签备案、预告登记的情形。

（一）仅有工抵房协议，未网签备案、预告登记

1、购房人能否排除强制执行？

工抵房最终通过层层抵款最后落实到具体的购房人，购房人在与发包方签订了房屋买卖合同之后、未及时网签备案的情形下，是否能排除案外人对发包方名下工抵房查封的强制执行行为？

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

可见，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条和第29条，在未办理网签备案、预告登记的情形下，与发包方签订房屋买卖合同的购房人只有无过错买受人和商品房消费者两类特殊债权人才具有排除执行的权利。

（笔者观点：1、因为发承包双方协议物抵，购房款可视为完全支付。根据执异规定，可以排除执行。2、实质上是工程价款优先受偿权能否转让的问题。根据《民法典》及司法解释一规定，优先权优于抵押权。3、根据优先权的批复，居住房的优先权比商用房的优先权更优。排序应当是这样的：居住房的优先权>工程价款优先受偿权>抵押权。思考：相关法律法规没有提及商用房的优先权。是不是商用房的优先权，就劣后于抵押权？）

2、关于施工方能否排除执行，并无具文，司法实践中，极具争议。以下是笔者的分析——

开发商与承包方签订工抵房抵款协议，属于法律上规定的以物抵债协议。承包方在尚未取得房屋产权情况下是否能以其享有的工程价款优先受偿权申请排除抵押权人或者其他普通债权人的查封执行？实务中存在不同的观点——

1.肯定观点认为，前文已论述从建设工程优先受偿权角度看，《民法典》第807条规定的建设工程优先受偿权不仅赋予承包人通过法院拍卖程序就建设工程拍卖价款优先受偿，也可以通过与发包人协商的方式将建设工程折价抵偿， “以房抵债”只不过是实现工程款优先受偿权的一种方式而已。且优先受偿权可以由新债权人（购房人）继受，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”故无论是承包方还是被指定购买工抵房的购房人均可以其享有的工程价款优先受偿权申请执行异议排除强制执行（参考案例：最高院在（2020）最高法民再352号判决书中认为：“紫杰投资公司对大邑银都公司享有的是普通借贷债权，而建机工程公司作为案涉工程项目的承包人对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，建机工程公司工程款债权优先于紫杰投资公司的普通债权得到受偿，案涉房屋系工程款债权的物化载体，本案不适用执行异议和复议规定第二十八条，建机工程公司就案涉房屋享有的权利足以排除紫杰投资公司的强制执行。”

2.否定观点者认为，只有以取得所有权为目的的权利人才能排除执行。承包方享有法定优先受偿权，但其仅能在执行程序中主张优先受偿，也就是仅能就执行标的物变价款参与分配优先受偿，而不能排除执行。最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要即持有该否定观点。

（思考：二巡没有考虑到一个更为复杂的问题，就是房价是动态的。可能上涨，可能下跌，二巡出台这个意见，可能是在房价上涨的情况出台的，如果房价下跌，导致房抵的工程款没有得到全部清偿，怎么处理？是不是承包方还可以找开发商索要？这是对发承包双方合同自治的错误干预，是在房价上涨的情况下，剥夺承包商的利益，如果房价下跌，是不是法院要承担承包方的损失？二巡只考虑到了静态，没有考虑动态下跌，具体实务应该怎么操作更合理，值得我们关注。）

 笔者倾向认为，承包方在签订新债清偿性质的工抵房抵款协议后，有权排除抵押权人和普通债权人的强制执行，主要理由有二：

其一、承包方签订工抵房抵款协议属于以折价方式行使法定优先受偿权。在此情形下，承包方享有新旧两个债权，属于选择之债。承包方选择开发商履行新债，则其法定优先受偿权必然转化为对工抵房抵款协议的继续履行。也就是说，抵款协议签订后，承包方的合同目的转化为取得抵债房屋不动产权，只有抵款协议得以完全履行，承包方最终取得工抵房，才能实现承包方的法定优先权。抵押权人或者普通债权人申请人民法院查封执行工抵房，构成对承包方实现优先受偿权的障碍，排除该障碍才能实现民法典第807条的立法目的。最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要将工程款优先权的实现限定为承包方对工程拍卖价款优先受偿，剥夺了民法典第807条规定的承包人以折价方式主张优先权的法定权利，无异于强迫承包人选择履行旧债，没有法定依据，也不符合合同编通则第27条第二款“法律另有规定的”除外情形，显然不足取。

其二、认为承包方接受房屋抵偿工程款不能排除执行，不利于化解复杂债务纠纷，极易造成当事人诉累。工程款优先受偿权属于法定优先权，除了不能对抗商品房消费者，优于抵押权人和其他普通债权人。在抵押权人或者普通债权人申请人民法院查封执行抵债房屋后，如承包方不能排除执行，则意味着承包方只能申请参与分配房屋拍卖款并优先受偿，但其他债权人明知劣后受偿拍卖款的情况下，显然其他债权人没有动力启动执行拍卖程序，进而导致执行程序久拖不决。

当然，如果承包方签订工抵房抵款协议属于债务更新性质，则旧债已经消灭，意味着承包方放弃了旧债中工程款优先受偿权，其在抵款协议项下仅仅享有普通的房屋买受人资格，并无优先取得房屋的资格，承包方仅以抵款协议为由主张排除执行一般不予支持。

（二） 有工抵房协议，且已经网签备案、预告登记

1.网签备案与物权效力的关系

网签备案是商品房预售合同备案的前置程序，但网签备案本身并不具有物权效力，无法对抗第三人。这意味着，即使购房合同已经进行了网签备案，但在没有进行预告登记的情况下，该合同的效力不能及于第三人。

（网签，即网上签约，是指房地产开发企业利用房地产管理部门的网络化管理系统与购房者签订房屋买卖合同，并且在网上进行公布的行为。网签后购房者可以通过预签合同编号在网上签约系统进行查询。网签只是房地产管理部门为规范房地产企业规范销售房屋，防止开发企业捂盘以及“一房多卖”而建立的一个网络化管理系统，并没有直接的法律法规规定开发商不与购房者进行网签的相应处罚。但若因开发商原因无法网签的话，可以按照认购书的约定要求开发商承担相应的违约责任。）

商品房预售合同备案，是指房地产开发企业取得了《商品房预（销）售许可证》和预登记通知单后，在与承购人签订《商品房买卖合同》之日起30日内，由房地产开发企业向项目管辖范围的房产交易管理部门申请办理商品房预售合同备案手续。

《城市商品房预售管理办法》第十条：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。房地产管理部门应当积极应用网络信息技术，逐步推行商品房预售合同网上登记备案。商品房预售合同登记备案手续可以委托代理人办理。委托代理人办理的，应当有书面委托书。”

房屋预告登记是指当事人约定买卖房屋或者转让其他不动产物权时，为了限制债务人处分该不动产，保障债权人将来取得物权而作的登记。在商品房预售中，购房者可以就尚未建成的住房进行预告登记，以制约开发商把已出售的住房再次出售或者进行抵押等情况出现。

《中华人民共和国民法典》第221条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90天内未申请登记的，预告登记失效。”

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一）第四条规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权等物权，或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照民法典第二百二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”）

2.预告登记的物权效力

预告登记是一种特殊的登记方式，其能够产生物权效力，具备对抗第三人的效力。《民法典》第二百二十一条明确规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。房屋买卖备案登记是预告登记的，可以对抗第三人。但如果预告登记失效后，不能对抗善意第三人。

3.购房合同的网签备案与对抗第三人

如果购房合同只签订了而没有办理网签备案，那么在法律上，该合同不能对抗第三人。

4.办理网签备案后能否对抗第三人

即使购房合同办理了网签备案，如果没有进一步进行预告登记，该合同依然不能对抗第三人。只有当合同进行了预告登记，才能具备对抗第三人的效力。

5.结论

购房合同仅签订而未办理网签备案，不能对抗第三人；即使办理了网签备案，如果没有进行预告登记，同样不能对抗第三人。只有当购房合同进行了预告登记，才能具备对抗第三人的法律效力。因此，为了保障交易安全和自身权益，当事人在购房时应确保合同进行了网签备案，并在适当时候进行预告登记。

（一）工抵房交易中常见的法律风险

1.工抵协议被认定为无效的风险

前文已论述，工抵协议若签订于工程款债务履行期限届满前，如施工合同签订时、施工合同履行过程中则系对于未到期的工程款债务的处置，此种情形下直接约定发包人到期未清偿则房屋所有权归承包人，可能因违反禁止流质流押规定而无效。

（实务中也有部分观点认为：应谨慎认定协议无效，理由是图纸出来后，建筑成本也基本上可以预测，房屋面积及户型基本上可以确定，合同签订后，工期也基本上可以确定，当前房价可基本上可以确定。在各要素都是确定的情况下，不应当有流质的问题，有的只是市场风险的问题。比如双方约定，甲方出地，乙方出钱建设，建成后，分得30%的房子，是否是流质？如果是流质，那么合作开发也归于无效？显然不是。但是行为效果是一致的，不能因为挂一个合同名称的不同，效力截然相反。）

2.工抵协议被定性为债务更新、无法向原债务人主张工程款的风险

实践中，工抵协议中常见“本协议生效后，原工程款债务消灭”的约定，这属于债务更新，即原债务被新债务替代。债务更新的风险在于，随着工程款债务的消灭，承包人就此丧失工程款价款优先受偿权，在抵债房屋被其他债权人执行时，承包人很难排除强制执行，只能作为普通债权人参与分配，最终实现债权的希望非常渺茫。

3.房屋无法顺利过户的风险

    即便承包人在迫不得已的情形下选择签订了工抵协议，以期通过接收抵债房屋来缓解发包人拖欠的工程款问题，但从协议签订到最终房屋能够顺利过户至承包人名下，这其中往往隐藏着诸多难以预见的障碍和挑战。实践中，抵债房屋可能因为工程尚未竣工而无法交付，可能被开发商用于抵押融资或二次出售，甚至可能因开发商的其他债务问题而被其他债权人查封，这将导致承包人无法顺利办理后续工抵手续，完成房屋交付、过户，进而导致承包人工抵交易的目的落空。

4.房屋市场价值波动的风险

    抵债房屋的市场价值波动也是承包人需要关注的风险之一。由于房地产市场的不稳定性，抵债房屋的价值可能随着房地产市场的下滑而大幅缩水，给承包人带来经济损失；反之，在房价上涨时，发包人/发包人指定的房屋产权人也可能会反悔，拒绝履行工抵协议。根据最高法院在《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》中的观点，承包人作为债权人，在房价下跌时，不应滥用法律赋予的选择权，原则上还是应当先请求履行工抵协议，否则有违诚信原则。相反，在房价上涨时，发包人一方不享有选择权，不得主张继续履行原工程款债务。

5.其他债权人强制执行抵债房屋时

    前文已述，实务中存在大量承包人无法排除强制执行的风险。随着地产行业下滑、各房地产开发商爆雷事件发生，大量开发商债权人向开发商主张权利的案件涌向法院。一旦抵债房屋尚未完成过户登记手续、原工程款债务被约定消灭，此时承包人便不得不面临通过执行异议、执行异议之诉排除强制执行的问题。然而，司法实践中有观点认为，以房抵债协议中发承包双方并没有买卖房屋的意思，承包人签订协议只是为了实现工程款债权，而不是为了生活、居住需要购买房屋。因此承包人不属于消费型购房者，无法适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条和第29条规定排除其他债权人对抵债房屋的强制执行。

6.主张原工程款债权时，原工程款价款优先权行使期限届满的风险

    承包人行使选择权主张原工程款债权时，因工抵协议签订至最终确定无法履行工抵协议之间的时间一般较长，承包人需注意是否超过了法律规定的最长18个月的建设工程价款优先受偿权行使期限。由此引出的问题是，在承包人签订工抵协议本身是否构成行使建设工程价款优先受偿权的行为尚有争议的前提下，可能无法保障工程款价款优先权在除斥期间行使而消灭？即使司法实践中认为承包人行使优先受偿权的形式包括且不限于通知、协商、诉讼、仲裁等方式，承包人签订工抵协议本质上是通过协商、折价抵偿的方式实现建设工程价款优先受偿权，可以产生中断建设工程价款优先受偿权除斥期间，重新起算优先权行使期限的法律效果。也要注意在优先权行使期限内签订工抵协议。

7.开发商破产时工抵协议被撤销的风险

    工抵协议作为发包人对工程款债务的履行方式，在开发商破产时，同样存在被管理人撤销的风险。若工抵协议签订于法院受理发包人破产申请后，根据《破产法》第16条之规定，此等工抵协议属于债务人对个别债权人的债务清偿，应为无效。若工抵协议签订于法院受理发包人破产申请前，根据《破产法》第31条、第32条之规定，发承包双方存在如下情形的，管理人可以撤销以房抵债协议：（1）在法院受理破产申请前一年内，发承包双方没有真实的工程款债务基础而签订以物抵债协议，构成无偿转让财产的；（2）在法院受理破产申请前一年内，双方签订工抵协议，且抵债房屋的价格明显不合理；（3）在法院受理破产申请前一年内，双方签订工抵协议，但工程款债务尚未到期的；（4）在法院受理破产申请前6个月内，双方签订工抵协议，但发包人此时已经存在不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形，构成个别清偿。因此，承包人在签订工抵协议前需格外注意发包人是否具备破产原因。

（二）承包人在工抵房交易中的注意事项

1.避免针对未到期工程款签订工抵协议。

承包人应尽量避免在工程款债务到期前签订工抵协议，对到期后的工程款债务签订工抵协议的，承包人应在协议中明确工程款债务范围，如是否包含索赔款、签证费用、利息等；如果承包人存在多笔债务的，应明确各个抵债房屋和债务的对应关系。

若必须在工程款债务到期前签订的，应避免出现“发包人到期没有清偿债务，房屋所有权直接归承包人所有的”之类的表述，可以同时约定“发包人届期未履行的，承包人有权对抵债房屋拍卖、变卖、折价”。

2.建议承包人在进行工抵房交易前，对抵债房屋的建设过程及现状进行充分调查。

内容包括开发商拿地手续是否齐全、项目证照是否齐全（应特别关注项目是否取得竣工备案证书）、是否具备交房过户条件、是否存在抵押、查封等情况、是否设有租赁权、居住权，工程规划用途是否与目标用途一致等。同时应在协议中明确具体的抵债房屋信息，包括房屋的楼盘名称、房号、房屋位置、面积、单价、总价等，以免在实际执行中因抵债房屋不特定而产生争议。此外承包人还应特别注意房屋价格相比备案价和市场价是否明显不合理，避免工抵协议被撤销。

3.在签约前，建议承包人充分了解房地产市场行情

做好抵债房屋的商业价值评估，对房屋价值可能的波动风险形成心理预期，并选择市场较好、较易变现的房屋。若工程款债权数额较高，抵债房屋应尽量选择成片区的房屋，方便后续变现或委托第三方机构进行资产管理。

4.除非开发商名下本项目房屋均已售罄，否则承包人不应轻易接受其他开发商关联公司名下的房屋作为抵债房屋，避免对抵债房屋不享有优先受偿权。

5.如房屋产权人并非发包人的，承包人还应同步了解第三方房屋产权人的资信状况

避免房屋产权人一房多卖或者因为房屋产权人与发包人之间存在其他纠纷而导致其不履行工抵协议。承包人特别需要关注房屋产权人的股东及股权质押情况、公司重大债权债务及对外担保情况、公司诉讼仲裁及行政处罚情况。

6.建议承包人在协议中明确承包人系在优先权除斥期间内通过折价方式行使了建设工程价款优先受偿权。

7.及时办证

如抵债房屋为期房的，承包人应及时跟踪预售许可证的办理进度，在达到条件后，及时敦促对方按照约定的时间节点办理网签备案登记手续，并及时办理预告登记，确保将来能够对抗开发商的无权处分行为。同时，承包人还应关注过户登记条件何时成就，避免预告登记失效。

8.一定要签《商品房买卖合同》

在工抵协议签订后，承包人应尽快促成《商品房买卖合同》的签订，并在工抵协议、买卖合同中强调承包人购买房屋的真实意思表示，并明确承包人系通过以房抵债的方式支付完毕了全部购房款。

9.做好证据保留工作，为可能的诉讼充分准备

工程款欠款纠纷因涉及标的额大、主体复杂，本就极易引发诉讼，加之工抵房在实务中存在各种不同的情形及操作，双方就工抵协议进行诉讼是大概率事件，为后续或有的诉讼固定证据是必备之举。

建议承包人保存好就《工抵协议》签订事宜与开发商等相关主体沟通的往来记录，尽量通过微信、邮件等方式沟通，以便留痕。承包人还应注意保存好能够证明所抵顶的工程款债务客观存在的证据，如施工合同、进度款报审材料、质量合格材料、结算材料等，避免以房抵债协议被法院认定为没有真实的工程款债务基础，进而被认定无效。

购房款发票、开发商收据、房屋缴税凭证、房屋物业费等费用支付凭证，承包人亦应当收集好相关材料，以备诉讼之需。

10.及时、正确地行使权利

如承包人发现抵债房屋存在其他债权人的查封时，承包人应尽早提起执行异议程序。

一旦发包人/第三人不履行工抵协议，承包人应当及时催告，对方在合理期限后仍不履行的，承包人应及时通过诉讼等途径主张权利。

开发商破产时，承包人应及时申报债权。

（思考：必须看到操作的违规性。银行，甲方，乙方。银行和甲方签订开发贷，贷款（包括土地和建筑款）全部发放给乙方，乙方承诺放弃优先受偿权。再由乙方回归到甲方。后，甲乙双方签订房抵协议，陈述，或者不陈述是优先受偿权。如何处理？

还有一种情形，只建到了2层，在建工程抵押合同，到10层。乙方承诺放弃全部优先权，如何处理？）

另外还有关于车位能否参照工抵房处理原则操作？实践中也存在很多问题，工抵房的法律问题较复杂，还需要继续探索学习。