浅析承包商的“索赔通知”的相关要求及逾期通知时的抗辩思路—以FIDIC合同条件为例

在FIDIC 1999版合同条件中，如发生引起索赔的事件或情况（下文统称“索赔事件”），承包商的索赔通知应遵循的程序和要求规定在第20.1款[承包商的索赔]第一段和第二段中。

“如果承包商根据本合同条件的任何条款或参照合同的其他规定，认为他有权获得任何竣工时间的延长和（或）任何附加款项，他应通知工程师，说明引起索赔的事件或情况。该通知应尽快发出，并应不迟于承包商开始注意到或应该开始注意到这种事件或情况之后的28天。

如果承包商未能在28天内发出索赔通知，竣工时间将不被延长，承包商将无权得到附加款项，并且业主将被解除有关索赔的一切责任。若及时发出，则本款以下规定应适用。

……”

根据第20.1款第一段，承包商索赔的权利依据（即载明承包商实体索赔权利的条款，下文统称“索赔依据”）为“合同条件的任何条款”和“合同（the Contract）有关的其他条款”。

据此，承包商有权引用的索赔依据包括主合同的通用条款和特殊条款，以及主合同的所有组成文件（合同条件第1.5款有列明）中的相关条款。

需要注意的是，除了主合同明确约定的索赔条款外，基于合同条件第1.4款[法律与语言]和第1.13款[遵守法律]的约定，承包商还可以引用管辖法律中有助于承包商索赔的法律条款作为自己的索赔依据。

第20.1款第一段明确要求，承包商的索赔通知应当“尽快”（as soon as practicable）发出。而且，合同条件中部分索赔事件也提出了类似甚至更高的要求。如第4.24款[化石]和第17.4款[业主风险的后果]要求承包商应“立即”（promptly）通知工程师。

这在义务层面对承包商行使索赔权利提出了原则性的时间要求，意味着承包商如果因懈怠行为产生争议，在合同解释或抗辩时将处于不利地位。

在要求承包商“尽快”发出索赔通知的基础上，第20.1款进一步要求，承包商发出索赔通知的最晚期限，不得迟于“开始注意到或应该开始注意到”索赔事件之后的28天。

这一问题关系到“不迟于28天”这一截止日期的起算时间，在承包商涉嫌逾期通知的情形下，将会成为承包商和业主的争议焦点。

从合同文义上看，索赔通知的截止日期的起算标准是模糊不定的，而且一定程度上取决于承包商的主观认识。不过，“应该开始注意到”也对承包商的主观认识施加了客观推定条件。这个客观推定条件虽然并未在第20.1款中明确，但是结合FIDIC合同条件的其他条款，至少是“一个有经验的承包商”的推定标准。

可以确定的是，对承包商最严格、最不利的起算日期是索赔事件发生的当日。实践中，“索赔事件发生的当日”的认定也会存在争议，可能被解读为“索赔事件出现之日”或“索赔事件引发延误或附加费用之日”。对一个有经验的承包商来说，为避免承受严重的违约后果，在项目履约过程中对此问题采取最保守的认定标准是理应的选择。当然，如果发生逾期通知，自然要用最宽泛的标准进行抗辩。

第20.1款第二段则从两个方面强调了承包商未在28天内发出索赔通知将会丧失索赔权利。

一是明文约定承包商因此将无权获得工期延长和附加费用（注意：如果未明确约定此后果，则该条款的解读将会是完全不同的结果），业主可因此免除一切责任；

二是明确约定第20.1款关于索赔通知之后的诸如“承包商提交详细索赔报告”“工程师评估和决定”等后续索赔程序条款只有在承包商按时发出索赔通知的前提下，才会适用。

也就是说，如果承包商未能在28天发出索赔通知，工程师和业主可以直接依据第20.1款第二段否决承包商的索赔，无义务对承包商的索赔进行任何评估。

关于工程师和业主因此否决承包商的索赔是否最终合法有效将会在后文详细论述，但在项目履约期间，索赔权利丧失以及因此带来的工期延误和成本增加都将是承包商不得不承受的结果。因为工程师和业主的决定是完全符合合同约定的。

FIDIC 1999版合同条件的第20.1款并未对索赔通知的形式提出特别的要求。不过，结合第1.2款“解释”和第1.3款“联络”中关于“通知”的要求，索赔通知应当书面送达工程师和业主。“书面”可以是通过手写、打字、打印或电子制作的记录。

需要注意的是，关于索赔通知的形式要求要以合同实际约定为准。实践中，可能会要求承包商在通知中明确写明是依据第20.1款发出的索赔通知，甚至可能要求通知的标题必须是“依据第20.1款的索赔通知”，否则会被视为无效的通知。

显然，承包商的索赔通知中至少要包括“索赔事件的说明”和“索赔意向”。

对承包商比较有利的是，由于索赔支撑资料的报送是索赔通知之后的程序，同时考虑到索赔通知存在严格的期限要求以及逾期会给承包商带来的严重后果，在实践中，在索赔通知的内容方面对承包商的要求是较为宽松的。索赔通知对索赔事件的描述无需详尽甚至准确，只需要足以让工程师“定位”该事件并了解承包商的索赔意向即可。其中的“索赔意向”也无需具体，可概括表述为承包商有权得到“工期延长”和（或）“额外的费用”。

一般而言，在索赔事件出现后，承包商在发出索赔通知前就基本已经判断出其应当引用的权利依据。索赔依据是承包商索赔的基础，基础不牢大厦将倾。在索赔通知阶段，承包商可能顾虑的是，自己对索赔事件的了解可能并不全面和准确，万一索赔通知中引用的索赔依据有误或不齐全，是否会导致承包商丧失或部分丧失索赔权利（部分索赔依据只能索赔工期而无法索赔费用）。

毫无疑问，工程师在后续的索赔评估阶段，有权以承包商的“索赔权利依据”不成立或不适用为由否决承包商的索赔。但是，FIDIC合同条件并没有规定若索赔通知没有引用索赔依据或引用不当将导致承包商丧失索赔权利。特别是对于“丧失索赔权利”这么严重的后果，在合同没有明确约定其先决条件的情况下，工程师和业主的权利应当被限缩。承包商完全有权利在后续的索赔程序中再详细补充自己的索赔依据并进行论证。

话虽如此，但如果工程师和业主因此而滥用否决权，所带来的影响也是承包商难以承受的。因此，为了避免争议，减少权利滥用的空间，建议承包商在索赔通知中写明索赔依据。如索赔依据暂时难以确定，可以在索赔通知里说明所引用的索赔依据为暂列，保留后续引用其他索赔依据的权利。

根据第20.1款第二段，当承包商按期发出了索赔通知，则该款约定的后续索赔程序将启用。后续的索赔程序主要包括承包商提交索赔报告、工程师的评估和决定。其中承包商的索赔报告应当在42天内（或工程师批准的其他合理期限）提交（当索赔事件存在连续影响时，需按月提交临时索赔报告）。

可能会引发争议的是，如果承包商按期发出索赔通知后，后续没有提交或没有按期提交索赔报告，是否会导致承包商丧失索赔权利？

对此问题，第20.1款最后一段已有解答：如果承包商未能完全遵守第20.1款的规定，工程师在决定工期延长和（或）额外款项时，要考虑这种未遵守对索赔调查的妨碍或影响程度（未按期发出索赔通知的除外）。

也就是说，在FIDIC合同条件下，未按期发出索赔通知将导致承包商丧失索赔权利，而未按期提交后续索赔报告则会影响承包商最终的索赔成果，不会导致承包商丧失索赔权利。

不难看出，在上述反馈结果中，大部分国别或地区的法律或司法裁判都尊重合同约定，认为FIDIC合同条件第20.1款是合法有效的。

我国的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）的第19.1款同样也约定了未在28天内发出索赔通知即丧失索赔权利。不过，司法实践对于逾期通知的后果，从索赔内容上进行了区别对待。

对于工期延长索赔，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条第二款明确规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”根据前述司法解释，合同即便有此类约定，但承包商仍可利用合理的抗辩理由在司法程序中获得支持。

对于费用索赔，目前并无明确的法律规定。笔者检索到的最高法院的判例中，对逾期通知后的费用索赔问题，裁判观点为以合同约定为准，不支持承包商的主张。如最高法院（2014）民一终字第56号案、(2020)最高法民终1156号案及(2020)最高法民终547号案。

综上所述，无论是在国内还是国外，在合同有明确约定的情况下，世界各国主流的司法态度是按照合同约定执行，承包商想要取胜的空间十分有限。背后的原因主要有以下几点：

（1）尊重合同自由；

（2）逾期通知系违约行为，承包商事先知道违约后果；

（3）索赔通知的期限合理且基本没有难度；

（4）逾期通知使得工程师和业主不能及时评估影响和采取补救等措施，导致业主部分权利丧失。

前文已经提到过，由于索赔事件的实质发生影响的时间通常晚于索赔时间出现的时间，承包商可以尝试以索赔事件产生实质影响之日作为索赔通知期限的起算时间（如果这样计算可以满足索赔通知期限的要求的话）。

另外，如果索赔事件的影响是持续的，可以将相关影响区分为索赔通知有效期之前影响和有效期之后的影响，即使工程师认为之前发生的影响因没有及时通知而无权索赔，但该索赔通知对之后发生的影响是没有逾期的，完全可以视为对之后才发生的影响的有效通知。

如果前面的标准仍不足以使承包商的通知符合合同约定，承包商可以尝试“甩锅”给现场施工人员，因为在某些特定情形下，现场施工人员知情而没有及时将索赔事件反馈给承包商的“管理层”也可以成为合理的抗辩理由。

实际上，现场施工人员可能没有义务或不情愿将相关情况向上反馈。他们没有义务了解合同的约定，特别是索赔程序的约定。或者他们可能并没有意识到某一事件实际上构成了“索赔事件”。要求承包商对其所有雇员的所有行为负责，并不合理。

实践中比较常见的是，索赔事件发生后，承包商很快就已经了解情况。但承包商出于种种顾虑或原因，没有选择第一时间向承包商发出索赔通知，而是先去与工程师和业主沟通索赔情况，了解他们对该索赔时间的处理态度。而在这个过程中，工程师或业主可能有意或无意地阻止承包商提出索赔，最终导致承包商逾期。如果承包商能够举证证明存在这种情况，也可能被视为已经通知或通知并未逾期。

索赔通知的时效是远远短于诉讼时效的。而诉讼时效的规定几乎都是强制性规定，通过合同约定更短的时效，与诉讼时效制度发生了直接的冲突。在上述《国际建筑法》杂志的问卷调查中，这个问题在大陆法系国家显得尤为突出。承包商利用诉讼时效的规定进行抗辩，在司法程序中往往会得到慎重地评估。

另外，如果合同中约定的索赔通知时效很短，客观上不足以让承包商在该有限的时间内对索赔事件作出反应，承包商也可以主张不合理的时效期限导致承包商实际无法执行及时通知的程序，进而主张该约定无效（波兰最高法院就明确指出要评估合同约定的通知时效是否合理）。

大部分合同条件通常只约定了索赔通知必须是书面的。这时，承包商完全可以主张其与工程师或业主之间的其他往来函件已包括了该索赔事件的索赔意图，构成索赔通知。

在实践中，承包商可能没有专门发出索赔通知，但在与监理和业主的沟通过程中，可能通过其他往来函件、施工日志、会议纪要等形式记录了索赔事件和索赔意图，足以认定工程师和业主对此已经知悉。但需要注意这些文件的送达问题，即需要证明已由承包商提供给工程师。

索赔事件的诱发原因也是影响承包商能否获得司法支持的重要因素。如果索赔事件是业主造成的，此时如果承包商仅仅是因为没有履行通知义务而丧失索赔权利，自行承担可能是十分严重的后果，显然对承包商并不公平。大陆法系的民法领域的诚信和公平原则、不当得利条款，以及英美法系中的预防原则及其延伸出来的“任何人不得因自己的过错而获益”，都可以作为承包商抗辩的依据。

另外，如果合同中约定有业主违约时的违约责任条款，承包商即使没有遵守索赔程序，也可以尝试在司法程序中依据违约责任条款，追究业主的违约责任（见我国最高法院（2019）最高法民终491号案）。

索赔的评估是索赔通知有效之后才会进行的索赔程序。如果工程师或业主已经开始对承包商的索赔进行评估，包括要求承包商提交索赔报告、对索赔报告进行澄清，又或是与承包商就该索赔进行了多次讨论并形成了相关书面记录，甚至是已经给予了承包商的工期延长或额外付款，这些情况下，即使承包商的索赔通知实际是逾期的，工程师和业主的行为也构成了对承包商索赔权利的承认。

部分合同条件可能会约定，对于承包商的索赔通知，如果工程师在限期内没有明确引用逾期失权条款进行回应，则承包商的通知将视为有效通知（如FIDIC合同条件2017版）。即便合同没有这样的约定，在工程师没有引用时效条款的情形下，承包商也可以尝试以此为由进行抗辩。

菲律宾建造业仲裁委员会（CIAC）2014年1月对菲律宾公共工程及路政署(DPWH)与承包商就某项目的合同争议作出了支持承包商的裁决。仲裁庭的裁判理由除了业主与承包商就索赔进行的谈判行为已构成承认承包商的索赔权利之外，还有一个值得所有承包商注意的论述：“承包商不遵守通知要求是由FIDIC的明确规定提出的，而该规定也允许将相关索赔（争议）交由仲裁决定，即使一方未能遵守及时通知的要求。”菲律宾上诉法院和最高法院均维持了该裁决结果（案号：G.R.No.235853）。

严格来说，根据FIDIC合同条件的约定，工程师对承包商的索赔的决定的确不是终局的（特别是引发争议的情况下），承包商是否最终丧失权利仍需由合同约定的最终争议管辖机构决定。在这个问题上，这种基于个案实际情况进行裁判的裁判观点即使在非常坚守合同自由原则的国家也是普遍存在的。承包商可以参照这个观点，结合其他合理的抗辩理由争取获得司法支持。

一旦索赔通知逾期，承包商是很难进行补救的。严格执行合同约定，按期发出索赔通知是对一个合格承包商的基本要求。索赔通知只是一个索赔意向，并不意味着最终需要发起索赔。即便是随意向工程师发出毫无根据的索赔通知也不会给承包商带来任何后果。相反，如果没有及时通知，承包商就必须承受丧失索赔权利的严重后果。