中建三局总法律顾问、首席合规官安娜应邀出席中国仲裁周-建工疑难法律问题交流会并做交流发言

主持人：请安娜总从承包人的角度，给我们分享建工优先权行使中的卡点和破局的思路。

     安娜：今天我就建设工程优先受偿权和金融机构抵押权清偿的顺位问题和大家进行探讨。

     建设工程优先受偿权在执行阶段落地的时候，经常面临一个问题，那就是拍卖资产在进行分配的时候，到底是施工企业先全额进行分配，剩余的再给金融机构分配，还是我们和金融机构分别就地上建筑物和土地使用权的价值部分进行分配？换言之，建设工程优先受偿权的权利范围是否及于土地使用权这个部分？《民法典》807条明确规定，建工优先权优于抵押权和一般债权，并没有对该权利进行限制，但是这几年地产行业下行，业主资产不够分的情况之下，越来越多的法院开始认定建设工程优先受偿权只及于地上那一部分，我个人觉得是值得商榷的。

 首先，“房地一体”的基本原则是不能破坏的，这几年我们国家不仅是在行政方面践行，如房产证和土地证已经合并办理，《民法典》397条也有类似的“房地一体”精神的体现，明确规定了建设工程的抵押权要和土地使用权一并抵押，如果没有一并抵押的话，视为一并抵押。这说明建设工程是在土地上面建设的，它不能独立于土地而存在，其地上和地下的价值也是完全没有办法去合理区分的，实践中地上建筑物占比从20—30%乃至70—80%的司法评估报告都有，所以当事人不可能信服和满意。从这个角度上来说，我觉得要尊重和遵循“房地一体”的原则来进行认定。现在大量的法院认为建设工程优先受偿权只及于地上建筑物，导致执行阶段最大的痛点就是：如果资产拍卖成交变现，施工企业只能就地上拍卖的价款进行清偿，权利肯定是缩水的；如果资产拍卖没有成交变现，施工企业就不得不和金融机构去商量资产怎么分配，甚至怎么分割，我觉得这也是无法解决的难题。因此会出现一个怪现象，就是施工企业在现金流这么困难的情况下，可能还要掏出真金白银涤除银行的抵押权后，才能把资产拿走，从而陷入这种给钱还是不给钱的两难境地。我个人认为，把建工优先权做这种限制性的解释，既不符合“房地一体”的原则，也违背了建工优先权的立法本意。

     其次，它还带来了对司法以及行业的一些不良影响。一方面表现在对司法资源的浪费和成本增加，不说“同案不同判”影响司法公信力，法院在房地分离进行评估，再到分别受偿的过程当中，执行异议不断，甚至引发执行异议之诉，导致施工企业又被迫跟金融机构去协商进行执行和解。这些没完没了的程序，使得建设工程优先受偿权很难落地。另一方面，我觉得影响建筑行业生存发展的同时也不利于金融行业的健康发展。据统计，今年上半年有1300家建筑施工企业进入破产重整程序，相当于每天有7家建工企业倒下。在这个名单里面不乏一些特级施工资质企业、地方头部企业，还有一些国资背景的企业。在这么惨烈的市场生存环境之下，如果我们的法律还要对于占市场主体优势地位的金融机构做出有利的解释，在某种程度上是不是也会纵容金融机构放松贷前审查和贷后监管？我觉得最终伤害的还是金融行业的良性发展。

怎么破局？我个人认为还是要遵循“房地一体”的大原则，在这个基础之上，对双方的利益进行适当的平衡。建议以施工合同签订时间和抵押权设定时间的先后关系来进行权利范围的认定。具体而言，如果施工合同签订在抵押权设定之前，则建设工程优先受偿权及于土地使用权，它应该是一个完整的权利一体行使；如果抵押权设定在施工合同签订之前，建工企业就应当预见到风险，建设工程优先受偿权的权利范围就只及于地上建筑物，不及于土地使用权部分。这样我觉得可以避免很多司法实践当中的痛点和难点，从而破解困局。

     在这个基础上我提出三点建议：一是希望《民法典》和建工合同司法解释能够增加条款明确规则；二是最高人民法院通过司法指导案例来统一司法裁判的尺度；三是推动政府部门开通一些信息公示平台，供施工企业和金融机构查询，利于在市场前端防范经营风险。

     总之，我们只有不忘初心，才能建立一个好的规则，把建设工程优先受偿权的权利真正落到实处，才能不辜负每一份劳动与付出，使建筑行业扛过现在的严冬，走得更稳、更远。