吴光荣：清偿型以物抵债协议的性质与履行

清偿型以物抵债协议在性质上是诺成性合同，当事人达成以物抵债调解协议，可请求人民法院进行确认或者制作成调解书，但该司法确认书或者调解书仅仅是对调解协议的确认，而非直接引起物权发生变动的法律文书。以物抵债协议签订后，除当事人另有约定，发生新债与旧债的关系，在债权人催告后的合理期间经过前，抵债人有选择权；在债权人催告后的合理期间经过后，债权人有选择权。在抵债人对标的物没有处分权时，虽然以物抵债协议的效力不受影响，且即使当事人依据调解书或者司法确认书办理了过户手续，但债权人是否能够取得标的物所有权，仍须取决于其是否符合善意取得的条件。

在中国大陆的司法实践中，一直将当事人达成的以物抵债协议区分为清偿型以物抵债与担保型以物抵债：前者是指履行期届满后达成的以物抵债协议，后者则是指履行期届满前达成的以物抵债协议。之所以如此，主要是由于担保型以物抵债因涉嫌流质或者流押，其效力备受争议，而清偿型以物抵债则不存在这一情况，其效力也并不因此而遭到质疑。例如，民法典施行前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称《民间借贷司法解释》）第24条，就是针对担保型买卖而作的规定，且该条被认为是认定此类买卖合同无效的依据。也正是在这一背景下，指导性案例第72号在区分担保型买卖和清偿型买卖的基础上，明确指出：“本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦○公司难以清偿债务时，通过将彦○公司所有的商品房出售给汤○等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。”

由于担保型买卖与担保型以物抵债具有相同的性质，司法实践中也经常有人将《民间借贷司法解释》第24条作为认定担保型以物抵债协议无效的依据。也正因如此，《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要（民事部分）》（下称《八民纪要》）第17条规定：“当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。”可见，上述指导案例和会议纪要之所以强调区分担保型买卖（以物抵债）与清偿型买卖（以物抵债），就是因为在最高人民法院看来，能够导致担保型买卖（以物抵债）无效的事由不能适用于清偿型买卖（以物抵债）。

民法典施行后，考虑到实践中对于担保型以物抵债是否因涉嫌流押或者流质而无效仍然存在争议，《民法典合同编通则解释》第28条就担保型以物抵债进行了全面的规定。关于这一问题，笔者已另行撰文予以讨论。就清偿型以物抵债协议而言，虽然不存在因涉嫌流押或者流质而无效的问题，但是实践中对于该协议的性质和履行也存在重大争议，因此《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（下称《民法典合同编通则解释》）第27条专门就此作了明确规定。本文即以该条的适用为中心展开讨论。

清偿型以物抵债协议的性质与履行之所以成为理论界与实务界讨论的重要问题，是因为此种协议常常是当事人在诉讼中以调解协议的形式达成，且当事人据此申请人民法院进行司法确认或者请求人民法院制作成调解书，而一旦人民法院予以确认或者制作成调解书，又可能被当事人用于规避国家的公共管理政策或者损害其他债权人的合法利益，导致以物抵债成为虚假诉讼的高发区。例如，有的当事人为了规避房地产转让中的限购政策，虚构诉讼并在诉讼中达成以物抵债调解协议，再据此请求人民法院制作调解书，然后由接受抵债物的当事人持调解书直接到不动产登记机构办理过户手续或者申请人民法院透过强制执行程序来办理过户手续。再如，债务人为阻止人民法院对标的物的强制执行，与案外人虚构诉讼并达成以物抵债的调解协议，再请求人民法院制作成调解书，然后由案外人持调解书向执行法院主张排除强制执行。

考虑到“在人民法院审理的各类债权债务纠纷中，当事人利用以物抵债行为转移责任财产、规避国家政策、进行虚假诉讼的情况较为突出，不仅损害了其他债权人的合法利益，而且严重扰乱了诉讼秩序，极大地损害司法权威”，江苏高院审判委员会曾于2014年对债权债务案件审理中的以物抵债问题进行了专题讨论，并形成了会议纪要。会议认为，“在债权债务案件诉讼过程中，当事人自愿达成以物抵债协议，并要求法院制作调解书的，人民法院应建议当事人申请撤诉。当事人不申请撤诉而要求法院制作调解书的，人民法院应不予支持，对当事人之间债权债务法律关系继续审理”；“当事人双方持人民调解组织主持达成的以物抵债调解协议，向人民法院申请司法确认的，经审查，当事人尚未完成物权转移手续的，人民法院应裁定驳回申请”。

可见，根据上述会议纪要的规定，即使当事人自愿达成以物抵债调解协议，也应自行履行该协议，人民法院不能据此制作调解书或者司法确认书赋予其强制执行的效力，以免为当事人利用以物抵债规避国家政策、侵害他人合法权益提供机会。之所以如此规定，是因为在江苏高院看来，以物抵债协议在法律性质上是实践性合同，其成立以当事人已完成物权移转手续为要件，如果当事人达成以物抵债协议但尚未完成物权移转手续，人民法院自不能确认该以物抵债调解协议，也不能据此制作调解书。也正是基于这一观点，会议还认为，“对当事人在债务清偿期届满后的以物抵债协议，应区分两种情况进行认定与处理：（一）债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。（二）当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。但如当事人一方认为抵债行为具有《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。债权人在债务清偿期届满后通过以物抵债协议取得了所抵之物的所有权，后要求债务人承担标的物瑕疵担保责任的，人民法院可参照《中华人民共和国合同法》关于买卖合同的相关规定进行处理。”

问题是，江苏高院何以认定以物抵债协议是实践性合同呢？对此，参与上述会议纪要起草工作的同志在相关论文中指出，之所以认定以物抵债协议是实践性合同，是因为以物抵债类似代物清偿，其目的都是消灭债务，都是以他种给付代替原定给付，而代物清偿在性质上是要物的，只有当事人已经完成物权移转手续，才能消灭原定给付。笔者赞同当事人透过代物清偿消灭原债务必须以完成物权移转手续作为原债务消灭的前提，但这仅仅是从原债务消灭的角度来确定代物清偿的条件，并不意味着当事人为达成代物清偿而签订的协议是实践性合同，因此即使清偿型以物抵债在性质上是代物清偿，也并不能据此得出以物抵债协议是实践性合同。也就是说，在当事人达成以物抵债调解协议并据此请求人民法院进行确认或者制作调解书的情况下，人民法院以该协议是实践性合同为由拒绝确认或者制作调解书，似乎欠缺足够的正当性。

2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）第44条在针对“履行期届满后达成的以物抵债协议”进行规定时，也没有认为以物抵债协议是实践性合同，而是规定：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”据此，如果以物抵债协议没有无效的情形，则即使当事人尚未交付抵债物，债权人也有权请求债务人交付抵债物。不过，对于当事人达成以物抵债调解协议并请求人民法院制作调解书，《九民纪要》第44条同样采取了不支持的态度，明确规定：“当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。”可见，《九民纪要》之所以不支持当事人关于制作调解书的请求，是因为当事人完全可以立刻履行该协议，因此没有必要出具调解书。问题是，当事人达成以物抵债调解协议后是否能够立刻履行，是一个事实判断问题，可能因案而异，如何能够断言所有情形下都没有出具调解书的必要呢？再说，没有出具调解书的必要是否是人民法院不出具调解书的理由呢？在笔者看来，无论是将以物抵债协议定性为实践性合同，还是认为没有出具调解书的必要，都是没有法理基础的，因而都无法为人民法院不出具调解书提供正当性理由。

事实上，人民法院不出具调解书的真正原因，是担心当事人透过虚假诉讼达成以物抵债调解协议，进而规避国家政策或者损害其他债权人的合法利益。为了防范和制裁虚假诉讼，江苏高院在前述会议纪要中不仅就人民法院是否出具调解书、司法确认书以及当事人达成以物抵债协议后是否可以反悔等问题进行了规定，而且还就虚假诉讼的防范和制裁作出了部署，明确要求“对当事人进行虚假诉讼，利用以物抵债损害其他债权人利益的，人民法院应从以下方面严格审查并加大制裁力度：（一）加强对债权债务关系真实性的审查力度，严防虚假诉讼。（二）对当事人在以物抵债协议中约定的管辖法院与所抵不动产的所在地非同一地的，应按民事诉讼法专属管辖的规定认定协议管辖的效力。（三）发现当事人透过以物抵债的方式恶意转移责任财产、损害其他债权人利益或者规避国家房产限购政策、转移限制转让的车牌号码等恶意诉讼或虚假诉讼行为的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条的规定驳回诉讼请求，同时可根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”值得注意的是，试图透过不出具调解书来防范虚假诉讼，并非仅仅是江苏高院的认识和态度。《八民纪要》第16条针对实践中的“以房抵债”问题，亦明确规定：“当事人达成以房抵债协议，并要求制作调解书的，人民法院应当严格审查协议是否在平等自愿基础上达成；对存在重大误解或显失公平的，应当予以释明；对利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策的，不能制作调解书；对当事人行为构成虚假诉讼的，严格按照民事诉讼法第一百一十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条、第一百九十一条的规定处理；涉嫌犯罪的，移送刑事侦查机关处理。”

在不出具调解书的前提下，透过加强对债权债务关系真实性的审查力度来防范虚假诉讼，再配合对虚假诉讼的民事制裁甚至刑事制裁，虽然不失为一解决问题的方案，但是在主要由当事人承担举证责任的背景下，试图透过民事审判来发现虚假诉讼，却是一厢情愿的想法。对法官来说，也有一种不能承受之重的感觉，因为提起虚假诉讼的当事人毕竟不会将虚假诉讼写在脸上。例如，《八民纪要》第16条虽然要求“对利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策的，不能制作调解书”，但在案件审理过程中，法官可能根本无法预测当事人是否会利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策，又如何判断是否能够制作调解书呢？

总之，在笔者看来，透过限制以物抵债调解书的制作来防范虚假诉讼，既无法理基础，在实践中也不具有可操作性。同时，实践也证明，透过上述举措防范虚假诉讼的收效甚微。究其原因，是我们没有发现问题产生的根源，从而导致“头痛医脚”。笔者认为，当事人之所以试图透过虚假诉讼取得以物抵债调解书，是因为以往的司法实践误将以物抵债调解书理解为能够引起物权发生变动的法律文书，从而赋予该调解书物权变动的效力。因此，只有彻底澄清这一问题，才能从根本上防范虚假诉讼的发生。

从源头上看，当事人透过虚假诉讼达成以物抵债调解协议并请求人民法院出具调解书，目的是使接受抵债物的债权人取得标的物所有权并据此办理过户手续或者在其他案件中主张权利。问题是，人民法院出具的以物抵债调解书是否具有引起物权发生变动的效力呢？

实践中，当事人依据以物抵债调解书主张物权已经发生变动的理由，主要是《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）第229条关于“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力”的规定。该条来自原《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）第28条。值得注意的是，无论是原《物权法》第28条还是《民法典》第229条，都旨在明确依法律文书发生的物权变动，物权变动的时间是法律文书生效之时，但并未对何种法律文书能够引起物权发生变动作出规定。也正因如此，原《物权法》施行后，对于该法第28条规定的能够引起物权发生变动的法律文书是否包括以物抵债调解书，理论界与实务界均有不同的意见。为此，最高人民法院研究室对这一问题进行了深入研究，得出的结论是：“《物权法》第二十八条规定的‘人民法院的法律文书’应当包括判决书、裁定书和调解书。但以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。”在对这一结论进行解读时，参与研究的同志指出：“依照《物权法》第二十八条的文义，其重点在于强调说明物权变动的时间以法律文书生效时为准，而并非旨在规定所有的生效法律文书都能引起物权变动，对于能够引起物权变动的法律文书也要根据案件的具体情况作出判断。就调解书而言，首要必备的条件就是要具有直接发生物权变动的内容。但以物抵债调解书内容只是用物抵债，而物权变动仍要进行登记和交付，即此调解书并不具有直接导致物权变动的内容。人民法院也仅是对当事人之间的以物抵债协议的内容是否合法作出判断，其公权力的介入仅体现在确认协议的合法性上，由于此调解协议并不具有直接导致物权变动的内容，也就不存在与登记或交付相同公示作用的问题。鉴于民事调解书的本质在于对调解协议的确认，而以物抵债调解协议作为协议的一种，其本质属于债的范畴，此协议所产生的直接后果是一方当事人取得要求移转抵债物所有权的请求权，另一方当事人则负有移转此抵债物所有权的义务，即要将动产的抵债物进行交付，将不动产办理过户登记。这时创设物权仍要按照依法律行为导致物权变动的规则进行。在调解书生效后，仍要当事人持调解书办理交付和过户登记，抵债物方发生物权变动。负有履行义务一方的当事人未履行交付或登记过户的义务，另一方当事人可以申请法院强制执行。”

从上述分析看，以物抵债调解书仅仅是对调解协议的确认，而调解协议在性质上仅仅是产生债权债务关系的法律行为，其本身并不能直接引起物权变动，因此即使人民法院出具了以物抵债调解书，债权人也不能据此主张物权在调解书生效之时发生变动，而必须依据基于法律行为发生的物权变动规则，在办理法定公示方式后才能取得抵债物的所有权。笔者同意上述分析，但必须指出的是，既然调解书仅仅是人民法院对调解协议的确认，而调解协议本身不能直接引起物权发生变动，自应将所有调解书都排除在能够引起物权发生变动的法律文书之外，而不仅仅是以物抵债调解书。就此而言，上述研究结论所言“《物权法》第二十八条规定的‘人民法院的法律文书’应当包括判决书、裁定书和调解书”仍值得商榷。

在原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（下称《物权法司法解释（一）》）的制定过程中，笔者就曾主张将人民法院出具的调解书以及仲裁机构出具的裁决书、调解书都排除在能够引起物权发生变动的法律文书之外。道理很简单：在中国大陆民法上，物权被定位为具有对世效力的权利，其变动自然会影响到第三人的利益，而仲裁机构获得对案件的管辖权是基于当事人之间的仲裁协议，故仲裁裁决或者调解书只能解决当事人之间的纠纷，不能影响到第三人的利益。但是，由于仲裁委员会的法律文书被明确规定在原《物权法》第28条，而司法解释仅能涉及人民法院在审判实践中法律适用问题，不宜涉及仲裁委员会的法律文书，更不宜透过司法解释否定仲裁委员会的法律文书在物权法上的效力，只能寄望此后的修法来解决这一问题。也正是在此背景下，原《物权法司法解释（一）》第7条在解释原《物权法》第28条规定的法律文书时，仍保留了裁决书、调解书。不过，虽然原《物权法司法解释（一）》第7条未将裁决书、调解书全部排除在能够引起物权发生变动的法律文书之外，但却将其限制在“分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系”的情形下，从而尽可能降低原《物权法》第28条因误将仲裁委员会的法律文书作为能够引起物权变动的法律文书所带来的负面影响。当然，仲裁机构的法律文书如此，人民法院出具的调解书亦如此。根据合同的相对性，调解协议仅能涉及当事人对自身权利的处分，不能影响第三人的利益，而调解书旨在确认调解协议，自然不能赋予其物权变动的效力。因此，尽管原《物权法司法解释（一）》未明确将调解书排除在能够引起物权发生变动的法律文书之外，也应透过限制调解书的范围来实现这一目标。关于这一点，笔者曾撰文详细讨论，此处不赘。这里需要指出的是，人民法院的调解书不能引起物权发生变动，人民法院对当事人透过人民调解组织达成的调解协议进行的司法确认也当然不能引起物权发生变动，因为司法确认书仅仅是对调解协议的确认，而调解协议本身并不能直接引起物权发生变动。

总之，只要我们将以物抵债的司法确认书或者调解书排除在能够引起物权发生变动的法律文书之外，则当事人就无法利用以物抵债协议规避国家政策，也无法利用以物抵债协议损害第三人的合法利益，其制造虚假诉讼的目的就无法实现，这就从根本上消除了当事人提起虚假诉讼的土壤，因为如果当事人透过虚假诉讼取得的以物抵债调解书只能约束自己，除了徒增自己的法律风险，将别无他益。

如果将以物抵债司法确认书或者调解书排除在能够引起物权发生变动的法律文书之外，自然也就没有必要限制甚至禁止人民法院就当事人达成的以物抵债协议进行司法确认或者出具调解书。进而，是否有必要将以物抵债协议界定为实践性合同也就值得反思。《民法典合同编通则解释》第27条就是这一反思的结果。根据《民法典合同编通则解释》第27条第1款的规定，当事人达成的以物抵债协议并非实践性合同，而是诺成性合同，即只要不存在影响合同效力的情形，该协议自成立时就生效。不过，尽管以物抵债协议自成立时生效，但根据该条第3款的规定，即使人民法院据此制作成调解书或者确认书，债权人也不能因此获得物权或者主张其取得的权利具有对抗善意第三人的效力。债权人不能因此获得物权的原因，已如前述。为什么还要规定债权人不能主张其取得权利具有对抗善意第三人的效力呢？这是因为，当事人用于抵债的财产，既可能是动产或者不动产，也可能是股权、知识产权等财产权利。以股权为例，由于股权的变动并不以当事人完成公示方式为生效要件，登记仅仅是受让人取得的股权具有对抗善意第三人的要件，因此在人民法院对以物抵债协议进行确认或者制作成调解书的情况下，即使债权人可以据此主张已经取得股权，但该股权在办理登记前不具有对抗善意第三人的效力。

当然，将以物抵债确认书或者调解书排除在能够引起物权发生变动的法律文书之外，仅仅意味着没有必要将以物抵债协议认定为实践性合同，但仍有必要澄清以物抵债协议与代物清偿的关系，因为以物抵债与代物清偿确实具有相同的性质，而域外民法在谈到代物清偿时，也大多认为代物清偿是实践性的。笔者认为，从原债消灭的角度看，将代物清偿理解为实践性的，当然更有利于保护债权人的合法利益，因为只有抵债人将抵债物交付并移转权利至债权人，原债务才能消灭，否则债权人的交易安全无法获得应有的保障。但是，这一立场处理的仅仅是旧债和新债的关系，即新债实现，旧债才消灭；新债没有实现，旧债就不消灭。我们不能据此认为产生新债的以物抵债协议本身是实践性的。相反，如果认为以物抵债协议本身是实践性的，则在抵债人将抵债物交付并移转权利至债权人前，新债并不成立，自然也就谈不上旧债和新债的关系。也就是说，尽管当事人签订以物抵债协议的目的是代物清偿，但从代物清偿的实践性并不能得出以物抵债协议的实践性。如果认为以物抵债协议签订后当事人之间存在旧债和新债的关系，则必须将以物抵债协议界定为诺成性的合同，否则在旧债消灭前，自然谈不上新债的发生。也正因如此，有学者认为，以物抵债协议在性质上应被认为是代物清偿预约。既然只是预约，自然不能将交付抵债物并移转权利作为以物抵债协议的成立条件。不过，笔者认为，此种观点虽有一定的道理，但是此种观点容易产生代物清偿是本约且该本约是实践性的错觉，因而并不可取。在笔者看来，代物清偿本身并非合同，仅仅是债的消灭方式之一，因而不能将以物抵债协议理解为预约，将代物清偿理解为本约。

当然，以物抵债协议签订后，是否存在旧债与新债的关系，本身也是理论界和实务界较有争议的问题。一种观点认为，当事人签订的以物抵债协议在本质上是债的更改，即将原债务更改为新债务，因此以物抵债协议生效，原债务就被更改为新债务，不发生旧债与新债并存的问题；另一种观点则认为采新债清偿理论，认为当事人签订的以物抵债协议并不当然消灭原债务，而仅仅产生新债务，且新债务不履行，则旧债务不消灭，从而发生旧债与新债并存的问题。

我们认为，究竟是采债的更改还是新债清偿理论来解释以物抵债协议，首先要尊重当事人的意思。例如，有的当事人在以物抵债协议中明确约定将原债务更改新债务，自然应以债的更改来解释以物抵债协议。但是，如果当事人在以物抵债协议中未明确约定以物抵债协议签订的后果，透过合同解释也无法获得答案，则存在一个“推定”的问题。显然，在当事人未明确约定以物抵债协议的性质，透过合同解释也无法获得答案的情况下，推定当事人之间存在旧债与新债的关系，不仅更有利于保护债权人的交易安全，从而有利于鼓励当事人透过以物抵债实现债权，而且在多数情况下，似更符合当事人的意思，因为当事人签订以物抵债协议的目的，往往是为了取得一种选择权。在笔者看来，只有采取新债清偿理论，才发生旧债与新债并存的问题，也才能赋予当事人以选择权，如果采债的更改理论，债权人就只能主张新债，不能主张旧债，这在当事人对以物抵债协议的性质未作出约定的情况下，显然是不合适的。在“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中，最高人民法院亦明确指出基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。此外，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（下称《执行和解规定》）第8条规定：“执行和解协议履行完毕的，人民法院作执行结案处理”；第9条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”。可见，在对待执行和解协议的性质上，最高法院采取的是新债清偿理论，即只有执行和解协议履行完毕，原债务才消灭；如果被执行人不履行执行和解协议，则申请执行人可以选择申请恢复执行原生效法律文书，也可以透过诉讼主张执行和解协议约定的权利。

为了与上述思路保持一致，《民法典合同编通则解释》第27条第2款规定：“债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”值得注意的是，与《执行和解规定》第8、9条的规定稍有不同，《民法典合同编通则解释》第27条第2款在赋予债权人选择权之前，规定了催告程序，即在当事人达成以物抵债协议后，只有“经催告后在合理期限内仍不履行”，债权人才能“选择请求履行原债务或者以物抵债协议”。之所以如此规定，一是为了与执行程序中当事人透过执行和解达成的以物抵债协议区分开来，二是为了与民法典关于选择之债的规定保持一致。

当事人在执行程序达成执行和解协议，被执行人自应履行该协议，否则，为保护申请执行人的利益，自应允许申请执行人直接选择申请恢复执行原生效法律文书。但是，如果当事人并非在执行程序中透过执行和解达成以物抵债协议，则在债权人行使选择权前，只有先要赋予债务人选择权，才符合当事人的真实意思，也才符合民法典关于选择之债的规定。根据《民法典》第515条的规定，除法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯外，标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。可见，在选择之债中，原则上应先由债务人行使选择权，只有“经催告后在合理期限内仍未选择”，选择权才转移至对方。在当事人达成以物抵债协议的情况下，如果采取新债清偿理论，则债务人或者第三人自然可以透过履行以物抵债协议来消灭原债务人，此时选择权在债务人或者第三人，只有在债务人或者第三人不履行以物抵债协议，经催告也还不履行时，选择权才转移至债权人。也就是说，尽管当事人达成以物抵债协议，但是在以物抵债协议约定的履行期届满前，债务人仍可选择履行原债务或者以物抵债协议，只有在履行期届满后，经催告在合理期限仍不履行以物抵债协议，债权人才能选择原债务或者以物抵债协议。

从实践的情况看，当事人达成以物抵债协议后又“反悔”的情况也较为常见，这主要是因为抵债物的价值可能发生较大的波动。例如，因抵债物的价值暴涨，债务人或者第三人就可能更愿意选择履行原债务，而不愿意履行以物抵债协议；因抵债物的价值暴跌，债权人就可能更愿意选择履行原债务人，而不愿意履行以物抵债协议。《民法典合同编通则解释》第27条第2款实际上在当事人之间作出了风险分配，即在以物抵债协议的履行期届满前，抵债物价值的变动风险由债权人承担；虽然以物抵债协议的履行期届满，但在债权人催告的合理期间，抵债物价值变动的风险仍由债权人承担；只有在以物抵债协议的履行期届满且债权人催告的合理期间经过，抵债物价值变动的风险则改由债务人或者第三人承担。

总之，在采新债清偿理论的背景下，清偿型以物抵债涉及旧债和新债的关系问题。尽管《民法典合同编通则解释》第27条第2款仅就债权人取得选择权的条件作了规定，但这一规定也为全面处理旧债和新债的关系提供了依据。

在抵债人对标的物不享有处分权的情况下，当事人签订的以物抵债协议是否有效？在人民法院依据以物抵债调解协议制作成调解书或者对透过人民调解达成的以物抵债协议进行司法确认且当事人已经交付标的物或者据此已经办理过户手续的情况下，债权人是否能够取得抵债物的所有权？法律如何保护真正权利人的合法利益？这也都是实践中经常遇到的疑难问题。

如前所述，以物抵债协议类似买卖合同，故应参照适用买卖合同的规则。民法典在删除原合同法第51条的基础上，透过吸收原《买卖合同司法解释》第3条的精神，于第597条第1款规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”据此，无权处分所订买卖合同不因出卖人无处分权而无效已形成共识。买卖合同如此，以物抵债协议亦应如此。也就是说，即使是抵债人对标的物不享有处分权，其与债权人签订的以物抵债协议也不因此而无效。

值得注意的是，尽管合同的效力不受出卖人对标的物是否享有处分权的影响，但出卖人欠缺处分权可能会影响合同的履行。也正因如此，《民法典》第597条第1款规定，如果“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移”，买受人可以“解除合同并请求出卖人承担违约责任”。既然解除了合同，自然不能请求出卖人承担继续履行的违约责任。可见，这里的“违约责任”，只能是损害赔偿或者其他补救措施。当然，从实践的情况看，有些无权处分订立的买卖合同，当事人从形式上也已经履行完毕，如已经将标的物交付买受人或者已经办理过户手续，此时买受人能否取得标的物的所有权呢？实践中有观点认为，既然买卖合同有效且标的物已经交付或者已经办理过户手续，则标的物所有权自然应当移转至买受人。显然，这一观点忽视了无权处分和善意取得之间的衔接。在出卖人是有权处分的情况下，买受人透过有效的买卖合同再加上交付或者登记的事实，自然可以取得标的物所有权。但是，在出卖人对标的物没有处分权时，就要适用《民法典》第311条的规定，即只有在买受人符合善意取得的条件时，标的物的所有权才移转至买受人，否则，真正权利人就可以追回该标的物。既然是“追回”，这就意味着真正权利人行使的是物权请求权。也就是说，此时物权并未发生变动，标的物仍属真正权利人所有。可见，在无权处分的情况下，合同有效加上交付或者登记，也仅仅是物权发生变动的必要条件，而非充分条件。也正因如此，《民法典合同编通则解释》第19条一方面规定“以转让或者设定财产权利为目的订立的合同，当事人或者真正权利人仅以让与人在订立合同时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持；因未取得真正权利人事后同意或者让与人事后未取得处分权导致合同不能履行，受让人主张解除合同并请求让与人承担违反合同的赔偿责任的，人民法院依法予以支持”（第1款），另一方面又规定“前款规定的合同被认定有效，且让与人已经将财产交付或者移转登记至受让人，真正权利人请求认定财产权利未发生变动或者请求返还财产的，人民法院应予支持。但是，受让人依据民法典第三百一十一条等规定善意取得财产权利的除外”（第2款）。

同理，虽然无权处分订立的以物抵债协议不因抵债人对标的物没有处分权而受影响，但即使当事人已经完成交付或者过户手续，债权人也不能据此取得标的物所有权。问题是，如果该以物抵债协议经人民法院确认或者制作成调解书，债权人能否据此取得标的物的所有权呢？答案显然也是否定的，因为人民法院的司法确认书或者调解书仅仅是对调解协议的确认，而非对物权变动的确认。同时，如前所述，人民法院的司法确认书或者调解书也不能直接引起物权发生变动，债权人无法根据确认书或者调解书取得抵债物的所有权，而只能透过善意取得制度取得标的物所有权。也就是说，即使以物抵债协议经人民法院确认或者制作成调解书，债权人是否能够取得标的物所有权，也要取决于其是否符合善意取得的条件。正因如此，《民法典合同编通则解释》第27条第3款规定：“债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，依据本解释第十九条的规定处理。”

清偿型以物抵债是实践中经常发生的一种法律现象，且大量发生在调解的过程中，因而往往伴随着司法确认书或者调解书对当事人达成的以物抵债协议进行确认。由于以往的司法实践对司法确认书或者调解书的效力存在严重误解，导致虚假诉讼的泛滥，进而引发对以物抵债协议之性质及履行的争议。为防止或者制裁虚假诉讼，一些地方法院将以物抵债协议定性为实践性合同，并据此认为人民法院不应对以物抵债调解协议进行确认或者制作成调解书；最高人民法院发布的《八民纪要》和《九民纪要》虽然未将以物抵债协议定性为实践性合同，但却对于人民法院就以物抵债调解协议出具司法确认书或者调解书作出了限制。此种因噎废食的做法并无法理基础，恰恰是头痛医脚的表现。《民法典合同编通则解释》拨乱反正，在明确清偿型以物抵债协议属诺成性合同的基础上，就新债与旧债之间的关系进行明确规定，并将人民法院就以物抵债协议制作的司法确认书或者调解书排除在能够引起物权变动的法律文书之外，从而既消除了虚假诉讼的土壤，也为人民法院对以物抵债协议进行司法确认或者制作调解书打开了方便之门。此外，考虑到以物抵债协议与买卖合同具有同质性，法律或者司法解释关于买卖合同的规定，自然也可参照适用于以物抵债协议。例如，在抵债人无权处分的情况下，应参照适用《民法典合同编通则解释》第19条规定；在债权人基于以物抵债协议请求排除人民法院对抵债物的强制执行的情况下，应参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定。关于以物抵债情形下债权人请求排除强制执行的问题，笔者还将另行撰文予以讨论。本文囿于主题，不再赘述。

文字整理｜黄毅