如何打破“施工合同约定以政府财政审计结论作为竣工结算依据”魔咒

工程款拖欠问题，一直是工程建设领域的顽疾。自二十世纪九十年代至今，不论是中央还是地方，各级政府都花了很大气力去整治工程款清欠，但收效并不明显。如果说发包人长期拖延审定工程结算并以此为由拒付工程尾款，已经构成对承包人的巨大伤害，那么大量政府投资项目签订施工合同约定的“以政府财政审计结果或者竣工财务决算审计结论作为竣工结算依据”，就是压垮承包人的最后一根稻草。政府财政审计少则两三年，多则五六年甚至更长，笔者经历过的一个政府投资项目在竣工验收后足足等了十年才审计完毕。在承包人望眼欲穿的等待期间，发包人的领导和经办人员早已换了好几波，应收工程尾款考虑到财务成本及通货膨胀因素也早已大大缩水。所有承包人对于这种“以政府审计结论作为竣工结算依据”的霸王条款都深恶痛绝，但是鉴于工程领域“僧多粥少”的窘境，再多抱怨也没用，接到工程有活干才是硬道理，只能忍气吞声跟发包人签约，因为“别人能忍，我也能”。

作为一名企业法务人员，我一直在思考如何才可以彻底根治这个霸王条款带来的乱象，因为这不仅仅涉及承发包双方，涉及大量下游分工分供方以及千千万万的农民工兄弟。下面我从五个方面进行法律分析：

一、法律和行政法规层面认定政府有权对政府投资工程开展审计。

1、全国人大常委会颁布的《审计法》第二十三条规定:“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，对其他关系国家利益和公共利益的重大公共工程项目的资金管理使用和建设运营情况，进行审计监督”。

2、国务院颁布的《审计法实施条例》第二十条规定“《审计法》所称政府投资和以政府投资为主的建设项目包括：（1）全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的；（2）未全部使用财政资金，财政资金占项目总投资的比例超过50%，或者占项目总投资的比例在50%以下，但政府拥有项目建设、运营实际控制权的。

分析：从上述规定条款原文来看，主要是涉及审计机关对政府财政资金的运用进行监督，但是并未明确规定必须以审计结论作为工程价款结算依据。

二、行政法规和有关规范性文件认定发包人不得将未完成审计作为拒付工程款的理由，除非施工合同另有约定。

1、住建部颁布的部门规章《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2014年2月1日施行）第十八条第（二）款规定“国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可”。该办法仅规定国有资金投资项目的发包人应当委托第三方造价咨询企业对工程结算文件进行审核，并未规定必须委托政府财政审计。

2、国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）规定“审计机关应依法加强对以政府投资为主的公共工程建设项目的审计监督，建设单位不得将未完成审计作为延期工程结算、拖欠工程款的理由。未完成竣工结算的项目，有关部门不予办理产权登记。对长期拖欠工程款的单位不得批准新项目开工。严格执行工程预付款制度，及时按合同约定足额向承包单位支付预付款。通过工程款支付担保等经济、法律手段约束建设单位履约行为，预防拖欠工程款”。

3、住建部办公厅于2020年2月26日下发的《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》规定“ 1、规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。2、机关、事业单位和大型企业不得以法定代表人或者主要负责人变更，履行内部付款流程，或者在合同未作约定的情况下以等待竣工验收批复、决算审计等为由，拒绝或者迟延支付中小企业款项”。

4、国务院颁布的《保障中小企业款项支付条例》（2020年9月1日施行）第十一条规定“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外”。

5、国务院颁布的《行政事业性国有资产管理条例》（2021年4月1日施行）第三十一条规定“各部门及其所属单位采用建设方式配置资产的，应当在建设项目竣工验收合格后及时办理资产交付手续，并在规定期限内办理竣工财务决算，期限最长不得超过1年”。

分析：从上述规定的条款原文来看，有些明确指出“不得将审计结论作为工程结算依据”，但是这些规定的法律位阶较低，充其量属于管理性规范而非效力性规定。此外，上述条款均未明确规定必须以审计结论作为工程价款结算依据，但都隐含着一层意思，那就是“如果施工合同约定了以政府财政审计结论作为工程结算依据，还是应该尊重”。尽管《行政事业性国有资产管理条例》规定了一年的竣工财务决算期限，但遗憾的是并未规定如果竣工财务决算超过一年该如何处理，导致该条款实际上形同虚设，并没有强制性约束力。

三、最高人民法院认定“以政府财政审计结论作为竣工结算依据”的约定合法有效。

1、《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号），最高人民法院对河南省高级人民法院的答复“你院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。

2、《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》（〔2008〕民一他字第4号），最高人民法院对福建省高级人民法院答复“你院（2007）闽民他字第12号请示收悉。关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题，经研究，答复如下：财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据”。

3、最高人民法院于2015年召开的全国民事审判工作会议的《会议纪要》第49条规定“依法有效的建设工程施工合同,双方当事人均应依约履行。除合同另有约定,当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的,一般不予支持”。

分析：从上述表态可知，最高人民法院的观点始终如一，那就是如果施工合同没有约定以政府财政审计结论作为竣工结算依据，则发包人审定就行，如果施工合同明确约定以政府财政审计结论作为竣工结算依据，则该约定合法有效，对双方具有法律约束力。对此，重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院于2022年12月联合发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》也有类似规定，即“建设工程施工合同未约定工程造价以审计单位的审计意见或者财政评审机构作出的评审结论为准，当事人请求以审计单位作出的审计意见、财政评审机构作出的评审结论作为确定工程造价依据的，人民法院不予支持”。

上述观点尽管符合“当事人意思自治原则”，但显然对承包人极为不利，因为现实中几乎所有政府投资项目都明确约定审计结论作为结算依据。

四、全国人大法工委认定“以政府财政审计结论作为竣工结算依据”不合理，应予纠正。

1、2013年开始，中国建筑业协会联合多家地方建筑业协会和有关行业建设协会向全国人大常委会申请对规定“以审计结果作为工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查，并建议予以撤销。

2、2017年6月5日，全国人大法工委出具《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》。该复函明确指出“经过充分调研和征求意见，认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正”，且法工委“已将研究意见印送各省、自治区、直辖市人大常委会。目前，有关地方人大常委会正在对地方性法规中的相关规定自行清理、纠正”。

3、全国人大法工委表态后，全国多地开始修订有关审计规定。例如2017年9月22日通过的《北京市人民代表大会常务委员会关于修改〈北京市审计条例〉的决定》将第二十三条修改为：“政府投资和以政府投资为主的建设项目纳入审计项目计划的，建设单位可以与承接项目的单位或者个人在合同中约定，双方配合接受审计，审计结论作为双方工程结算的依据；依法进行招标的，招标人可以在招标文件中载明上述内容。” 2017年11月23日通过的《上海市人民代表大会常务委员会关于修改本市地方性法规的决定》对《上海市审计条例》的修改，将第十四条第三款修改为：“政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位可以在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。审计机关的审计涉及工程价款的，以招标投标文件和合同关于工程价款及调整的约定作为审计的基础”。北京、上海、海南3地将相关条例中规定“应当”在招标文件中载明，或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的情况，修改为“可以”。河北、安徽2地除将原条例中“应当”修改为“可以”外，还删去了关于保留一定比例的待结价款在审计后结清的有关规定。云南、宁夏2地在修改中直接删除了相关内容。江西虽未对原相关条例进行修改，但出台了《关于进一步完善和规范投资审计工作实施意见》，明确规定不能强制要求以审计结果作为建设项目竣工结算依据。

分析：全国人大法工委的复函仅仅是“表态”性质，并未上升到法律层面。从各地的修订结果来看，尽管将“应当审计”改成“可以审计”，这已经是一个巨大进步，但是我们应当清楚意识到，这些修订后的规定其实还是赋予发包人选择将政府财政审计结论作为工程结算依据的权利。换位思考，作为发包人的领导去主导一个政府财政资金投资项目建设，在施工合同的结算方式选择上，是选择发包人自行审定就行，还是选择以政府财政审计结论为准？我相信绝大部分领导都会毫不犹豫选择后者，因为自己拍板有风险，如果有审计结论背书则自己没有责任。

五、既然施工合同约定以政府财政审计结论作为竣工结算依据的约定有效，承包人能否推翻？

建设工程合同是《民法典》中最为复杂的一种合同关系，也正是因为其复杂性，才可以给法务和律师以广阔的舞台去施展身手。如前所述，尽管上述约定有效，但是从司法实践来看，还是有很多方法去“变相推翻”，从而让承包人看到一线曙光。结合最高人民法院判例以及地方高级法院审判指导意见，可以区分以下情形各个击破：

1、尽管存在“审计”的表述，但并未明确审计主体，因此并不能推定为政府审计。

在（2020）最高法民申3900号案例中，最高法院认为，案涉《施工合同》虽然存在“审计”的字样，但并未明确审计主体。海淀区政府委托昊海造价公司对涉案工程结算进行审核，昊海造价公司于2015年9月15日出具《决算审核报告》，圆明园管理处和新兴建宇公司均盖章确认，应当认定审计工作已经完成，工程款支付条件已经成就。

此外，（2019）最高法民终1392号案例的案涉合同约定“审计按建设造价行政主管部门结算价备案核查→财政评审或审计方式进行”，（2020）最高法民申2769号案例的案涉合同约定“合同价款以最终的第三方审计价款为准”，（2021）最高法民申1020号案例的案涉合同约定“合同总价：预算审计结果为合同价”，最高法院认为上述约定均不能得出“双方约定以政府行政审计作为双方结算依据”的理解。

2、尽管存在“审计”的表述，但未明确约定将审计结果作为结算依据，因此不能按照审计结果结算工程价款。

在（2019）最高法民申2806号案例中，最高法院认为，《补充协议》约定：“审计初稿出来后，根据审计初稿结果酌情支付部分工程款。5月底若最终审计结果未出来，双方根据审计初稿的结果，按扣除20%以后的金额加上经过审计的材料差作为结算依据，按原协议支付剩余款项（甲方争取来的材差不作为结算依据）。”该《补充协议》只是对付款方式进行变更，并未对结算依据作出约定，故华骐公司主张依据2014年1月25日的《补充协议》进行结算的理由不能成立。

如果施工合同对审计的约定不明确、不具体，则不能推定解释认为应当以审计结论作为结算依据。除非施工合同明确约定“以审计部门的审计结论作为竣工结算价款支付依据，若审计部门是确定的，还应当约定明确的审计部门全称。

3、合同约定“以审计结果作为结算依据”，但双方已通过结算协议确认工程结算价款，国家审计机关做出的审计报告不影响双方结算协议的效力。

在（2021）最高法民申3784号案例中，最高法院认为，省四公司未提供证据证明《结算协议书》系虚假，而且，步步高公司已按《结算协议书》的约定于2018年2月9日向省四公司履行支付2000万元的义务，省四公司亦接受。根据当时有效的《中华人民共和国合同法》第三十七条关于“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，二审判决认定《结算协议书》系双方真实意思表示，对双方当事人具有约束力。

4、合同约定“以审计结果作为结算依据”，但是发包人在工程完工后并未按合同约定对涉案工程进行审计，也没有提供充分证据证明未按约定进行审计系施工单位原因，则承包人有权申请司法鉴定，发包人应当支付工程款。

 在（2019）最高法民再56号再审判决书中，最高法院维持了湖南省（2017）湘民终107号民事判决。法院认为，虽然双方合同约定工程结算按现行长沙市市政定额标准计取，工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据，但在工程完成之后，紫都公司并未按合同约定对涉案工程进行财政审计，也没有提供充分证据证明未按约定进行审计系业达公司的原因。……一审法院依法委托鉴定公司对涉案工程的工程价款进行鉴定，并且以该鉴定结论作为工程结算依据并无不当。

5、合同约定“以审计结果作为结算依据”，如果发包人积极配合，合理催促，并举证证明审计单位未能在合同约定期限内出具审定结论具有合理原因，则应以审计结论作为工程结算依据支付工程款。

在（2019）最高法民申1908号案例中，最高法院认为，虽《施工合同》第1.5.6条约定了审定结论出具时间是送审三个月内，但该约定仅为了敦促芷江管委会、芷江公司积极配合审计工作及尽快支付工程价款。……芷江县审计局在《关于芷江县工业集中区基础设施一期工程竣工结算未出具正式审计报告的情况说明》（以下简称《情况说明》）中说明了未能在三个月内出具审计报告的原因。该《情况说明》载明：未出具正式审计报告是因为案涉工程现场外部调查情况复杂、内容多，导致耗时长。案涉工程没有编制财评预算评审报告和建设管理不规范，因最初设计不合理而造成工程外购块石地点和工程量、块石爆破炸药用量及其他取证等耗费时间长。由此可知，案涉工程实际施工情况与合同约定情况不一致，芷江县审计局未能在三个月内出具审定结论有合理原因。

6、合同约定“以审计结果作为结算依据”，工程竣工验收后，审计单位无正当理由长久未出具审计结论，且发包人无法证明亦无法提供审计结论作出时间，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。

在（2020）最高法民终630号案例中，最高法院认为，2014年1月7日，郴投公司向郴州市审计局出具《关于郴州市苏仙湖、王仙湖项目竣工结算报送审计的函》，请求郴州市审计局进行审计。2018年2月2日，郴州市审计局出具郴审报〔2018〕26号审计报告。从上述已查明的事实看，案涉工程的审计工作在联合体公司于2014年7月向郴投公司递交工程结算书起，超三年多未作出审计结论，至本案黄厚忠起诉时仍未作出，有违上述湖南省人民政府令第192号的相关规定。综合上述分析，无论是审计依据还是审计期限，郴审报〔2018〕26号审计报告均非按照合同约定及相关规定作出，原审未将审计报告作为本案结算依据，并无不当。

7、合同约定“以审计结果作为结算依据”，但审计单位客观上无法出具审计结论，发包人应结合案件事实以能确定的工程造价结算支付。

在（2021）最高法民申5256号案例中，最高法院认为，虽《建设工程施工合同》中约定工程造价以审计部门审计结果为准，但鉴于工程已于2013年8月19日竣工并交付使用，无法按照合同约定提交审计。在此情况下，一、二审判决依据《竣工结算书》审核确认的竣工结算数额为工程款数额，有三方当事人的签字确认为依据，因此客观公正。

8、合同约定“以审计结果作为结算依据”，但审计单位客观上无法出具审计结论，承包人有权要求进行司法鉴定确定工程结算总造价。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月26日施行）第10条规定“当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许”。重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院于2022年12月联合发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》规定“因审计单位原因未及时出具审计意见的，人民法院可以函告审计单位在合理期间内出具审计意见。审计单位未在合理期间内出具审计意见又未能作出合理说明的，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院予以支持”。

9、合同约定“以审计结果作为结算依据”，但审计结果具有不确定性，非“最终稿”，相应的造价数额不能作为确定案涉工程最终造价的依据，发包人应结合案件事实以能确定的工程造价结算支付。

在（2020）最高法民申1171号案例，最高法院认为，《审核情况说明》中多次出现“暂审减”表述，还有“此初步审核结果需经建设单位和施工单位进一步核实认定，审核金额可能会因建设单位和施工单位进一步核实并提供后续相关资料而发生变动”，从该《审核情况说明》内容看，其审核结果具有不确定性，且按照《中华人民共和国审计法》的规定，审计机关审计完成后应出具审计报告。综上情况，原审法院认定“该情况说明不属于审计报告，不能作为证据使用”，并无不当。

10、合同约定“以审计结果作为结算依据”，但如果确有证据证明审计结论有误，则人民法院视情况决定是否准许当事人工程造价鉴定申请。

在（2021）最高法民申1739号案例中，最高院认为，一般而言，人民法院审理工程价款结算纠纷案件中，如果当事人明确约定“竣工结算以审计部门评审结果为准”，则应尊重当事人的意思自由，按照约定处理；这并不影响人民法院对审计机构出具报告的合法性、合理性负有审查义务及权力，实践中不宜不经审查就直接予以采纳。如经审查，确有证据证明审计意见（或结论）存在明显不真实、不客观、不合理之处，该审计意见则不应作为认定案涉工程价款结算的依据。

针对这一观点，最高法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条规定“承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。

此外， 广东省高级人民法院于2017年8月1日发布的《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第11条也规定“当事人约定以审核、审计结果作为工程款结算的条件无法成就时如何处理：当事人约定以财政、审计等部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，按照约定处理。如果财政、审计等部门明确表示无法进行审核、审计或者无正当理由长期未出具审核、审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款”。重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院于2022年12月联合发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》也规定“建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但审计单位未能出具审计意见的，人民法院应当对审计单位未能出具审计意见的原因进行审查，区分不同情形分别作出处理：（一）因承包人原因导致未能及时进行审计的，如承包人未按照约定报送审计所需的竣工结算资料等，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院不予支持；（二）因发包人原因导致未能及时进行审计的，如发包人收到承包人报送的竣工结算资料后未及时提交审计或者未提交完整的审计资料等，可视为发包人不正当地阻止条件成就，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院予以支持；

分析：通过上述司法判例和地方高级法院规定可知，就算施工合同约定“以审计结果作为结算依据”，承包人仍然有不少方法去“推翻”该约定并启动工程造价的司法鉴定程序，从而早日拿回工程欠款，当然这必须依靠实务经验丰富的法务或者律师来实现。针对建设工程合同纠纷，承包人可以聘请专家辅助人发表意见，但这种意见本质上属于当事人陈述，作用有限，而当事人自己的造价、施工管理专业人员可以直接作为当事人的诉讼或者仲裁代理人，全程参与司法程序，充分表达专业意见。《民事诉讼法》规定诉讼代理人不得超过2人，但是如果选择仲裁方式解决争议，则不受2人的限制，承包人的各专业条线人员都可以成为承包人的仲裁代理人。

展望未来，要想彻底纠正“以审计结果作为结算依据”的霸王条款，只能等待修订后的法律或者行政法规明确规定“不得将政府财政审计结果作为竣工结算依据”，或者规定“如果施工合同约定将政府财政审计结果作为竣工结算依据，则财政审计期限最迟不得超过工程竣工验收合格后一年，否则应以发包人审定的工程结算总造价为依据”。

梦想，还是要有的，万一实现了呢？

本文来源微信公众号“仲裁视界”。