片区开发项目中政府授权主体问题的合规性分析

在片区开发项目中，地方政府往往通过行政决议等方式“直接授权”地方融资平台公司或地方国企作为项目的实施主体，并由后者具体负责项目投融资建设工作。实务中，关于该种“直接授权”合规与否存在较大争议。本文根据项目的性质及实施主体的身份属性，尝试对该问题展开分析。

反对论认为：“直接授权”的方式缺乏明确的法律依据。若未通过竞争性程序选择被授权单位，存在因程序违规进而导致授权行为存在瑕疵的法律风险。主要理由可概括如下：

一是，片区开发项目实施范围内一般包括较多的特许经营项目，如未采用竞争程序选择项目实施主体，则可能存在违反《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的问题；

二是，实施主体需综合负责片区开发项目的投资、建设、运营等内容。从实际情况来看，该类项目往往公益属性较强，项目自身的经营性收入一般而言难以完全覆盖项目的投资投入，因而不可避免需要使用财政性资金。因此，还应当适用《政府采购法》《招标投标法》的有关规定；

三是，地方政府“直接授权”平台公司或地方国企的方式排斥了竞争，不符合尊重市场、公平竞争的基本原则。

支持论的理由基本如下：

一是，根据《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》（国资发研究〔2015〕170号）《关于国有资本加大对公益性行业投入的指导意见》（财建〔2017〕743号）《国务院办公厅关于保持基础设施领域补短板力度的指导意见》（国办发〔2018〕101 号）《国务院关于印发<改革国有资本授权经营体制方案>的通知》（国发〔2019〕9号）等有关规定，地方政府直接授权平台公司承担公共项目的建设不违背法律法规的基本原则，符合现行政策导向。还有的律师将此种授权的合规性解释为“法无禁止即可为”。换言之，其认为地方政府授权平台公司承担公共项目的投融资建设暂不存在禁止性规定；

二是，平台公司天然就具有承担地方公共项目建设的职责与义务。若地方政府采取公开招标等竞争性程序选定公益性项目或准公益项目的实施主体，也不会有市场化的企业法人来参与投标。因此，地方政府只能直接授权平台公司或地方国企作为此类项目实施主体。

针对这一问题，本文认为，可以区分项目的类型及被授权单位的身份属性来分别展开讨论。参考部分专家学者的观点，本文根据项目的性质将项目划分为商业项目与公共项目。针对项目实施主体的身份属性，本文将实施主体区分为未转型完毕的融资平台公司及地方国有企业（含转型完毕的融资平台公司）。

本文所称商业项目，是指以盈利作为项目实施主要目的，并按照商业模式开展市场化运作的项目。从现有资料来看，对“地方政府不能通过行政决议等方式直接授权融资平台公司或地方国企作为商业项目的实施主体”基本不存在争议。理由如下：

一是，这与《反垄断法》所要求的“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查”、“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”的规定明显违背。

二是，这也与《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）等有关规定要求的尊重市场、竞争优先、公平竞争的基本原则明显违背。

三是，这也与《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发 〔2010〕19号）等规定要求的融资平台公司主要从事公益性项目的投融资建设明显违背。

四是，部分省市也明确立法规定，如《江苏省人民政府办公厅关于加强市县国有企业竞争性领域投资监管的指导意见》（苏政办发〔2020〕70号），市县政府及其派出机构不得指定所属平台公司及其他国有控股企业投资竞争性领域项目。

参考部分专家学者的观点，本文所称公共项目，是指不以盈利为主要目的，而以公共利益为主要目的，为公众所服务的项目，主要包括基础设施与公共服务类项目。从未来的收入来源来分析，并参考PPP项目具体划分，公共项目可以细分为公益性项目（缺乏“使用者付费”，而主要依靠“政府付费”收回投资成本的项目）、准公益性项目（经营收入不足以覆盖项目投资成本，需要地方政府补贴部分资金的项目）、经营性项目（有明确的收费基来源，且项目的经营收入可以覆盖投资成本的项目）。

针对经营性项目，本文认为：地方政府不能通过行政决议等方式直接授权融资平台公司或地方国企作为项目的实施主体。

经营性项目中最典型的是特许经营项目。实务中，有专家认为：地方政府可以直接授权地方平台公司特许经营权。理由如下：虽然《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委等六部委25号令）第三条规定政府需采用竞争方式依法授权法人或其他组织基础设施和公用事业特许经营权，但是该管理办法第一条即开宗明义规定“为鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营……制定本办法”。据此，有专家认为该办法规制的是特许经营权授予对象为社会资本时应采取竞争性方式。何为社会资本？有专家认为应当参考2014年财政部出台的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）的规定，其认为社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。

本文对前述专家的观点持反对意见。除上文所论述的“尊重市场、公平竞争”的理由外，主要理由如下：

一是，从发布者来说，《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》的发布者为财政部，而《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的牵头发布者为发改委。此外，《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》第二条的规定为“本指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业”。从文义解释来看，该指南明文规定为“本指南所称社会资本是指……”，即社会资本不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业仅能够在该指南中适用，并不能直接套用该指南的定义去理解适用《基础设施和公用事业特许经营管理办法》所指的“社会资本”。

二是，退一步说，即便认为《基础设施和公用事业特许经营管理办法》所称的“社会资本”不包括政府所属融资平台公司及其他控股国有企业，也不能当然得出地方政府可以直接授权地方平台公司特许经营权的结论。此时，还需适用特许经营项目的其他有关法律规定。如，《市政公用事业特许经营管理办法》第八条明确规定，“主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者：（一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标……”。该管理办法并未区分社会资本与地方融资平台公司；《收费公路管理条例》明确规定“经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者”，该管理条例也并未区分社会资本与地方融资平台公司；《城镇燃气管理条例》明确规定“政府投资建设的燃气设施，应当通过招标投标方式选择燃气经营者”，该条例也并未区分社会资本与地方融资平台公司；《浙江省招标投标条例》第八条规定：“下列项目达到规定标准的，政府及其有关部门选择投资人、经营人或者承办人，必须通过招标的方式确定；……（二）供水、供气、供热、公共交通、城市污水和生活垃圾处理等政府特许经营项目；（三）有限公共资源配置项目……”，该条例也并未区分社会资本与融资平台公司。

三是，从司法实务来说，人民法院在司法审判过程中一般将特许经营权认定为行政许可，其说理理由及法律依据主要为《行政许可法》第十二条第二项的规定，即“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。”《行政许可法》第五十三条明确规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。”从法律位阶的角度来说，《行政许可法》属于法律，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》属于部门规章，前者的法律效力明显高于后者。

综上，本文认为政府通过行政决议等方式直接授权融资平台公司或地方国企作为经营性项目的实施主体合规性风险较大。

针对公益性项目与准公益项目，本文认为:地方政府也不能通过行政决议等方式直接授权融资平台公司或地方国企作为项目的实施主体。具体理由如下：

一是，“直接授权”的做法缺乏法律依据。支持论者所指出的各种政策性规定都只是鼓励国有企业参与公益性项目的投融资建设，但是“支持论者”没有提出任何政策性规定明确指出地方政府能够“直接授权”平台公司或地方国企作为公益性或准公益性项目的实施主体。有律师将“直接授权”的合规性依据解释为“法无禁止即可为”，但是在行政权力规制上，我国行政法所确立的基本原则一直是“法无授权不可为”。

二是，部分专家学者认为地方政府“直接授权”的依据为ABO模式。但是，该说理理由也存在较大问题。首先，我国政策、法律法规层面暂未认可过“ABO”模式的合规性。相反，《财政部对十三届全国人大四次会议第9528号建议的答复》（财金函〔2021〕40号）明确指出，部分地方政府开始采用“授权-建设-运营”（ABO）等尚无制度规范的模式实施项目，存在一定政府隐性债务风险隐患。

三是，针对公益性项目与准公益性项目，从采购主体、采购资金来源、采购标的这几项维度来看，地方政府选定片区开发项目实施主体还需符合《政府采购法》及《政府采购法实施条例》等有关规定。就项目资金来源来看，公益性项目、准公益性项目均难以在项目层面做到资金自平衡，项目自身产生的经营性收入一般无法覆盖项目的投资支出，因而其必将从通过投资补助、运营补贴等方式获得政府提供的资金或资源支持。就采购标的来看，地方政府选择片区开发项目实施主体主要是为了将基础设施以及公共服务项目的投资、建设、运营等相关工作综合打包交由实施主体具体实施，这符合《政府采购法》及《政府采购法实施条例》关于政府采购标的相关规定。根据《政府采购法》第二十六条规定：“政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”

四是，已有部分省市出台有关规定对该种直接授权予以限制。如，江苏省政府办公厅出台的《关于规范融资平台公司投融资行为的指导意见》（苏政传发〔2021〕94号）明确指出：“各地政府和有关部门要切实剥离融资平台公司政府融资职能，维护所属融资平台公司作为市场主体依法享有的权利，不得干预企业经营活动，不得以行政决议方式违规将政府出资建设项目交由融资平台公司筹资承建，不得在未履行投资合规程序前决策融资平台公司投资，不得将招商引资项目变相为融资平台公司投资项目。”《贵州省政府投资项目管理办法》（贵州省人民政府令第202号）第二十六条明确规定：“政府不得授意或者以行政决议方式，违规将应当由政府出资建设的项目交由国有及国有控股企业筹资承建。”

综上，本文认为地方政府通过行政决议等方式直接授权融资平台公司或地方国企作为公益性或准公益性项目的实施主体存在一定合规风险。

综上分析，本文认为，无论是公共项目（公益性项目、准公益性项目、经营性项目）还是商业项目，地方政府通过行政决议等方式直接授权地方融资平台公司或地方国企作为项目实施主体均存在一定合规性风险。据此，本文提出如下建议：

一是，地方政府选择公共项目（公益性项目、准公益性项目、经营性项目）实施主体时，建议应通过公开招标等竞争性手续选定实施主体。

二是，若政府方基于效率的考虑，通过直接授权方式选定项目实施主体，社会投资人应该高度关注实施主体是否取得书面授权文件，从而确保在一定程度上降低合规性风险。 

三是，目前“ABO”模式并未得到国家层面政策法规认可，且被《财政部对十三届全国人大四次会议第9528号建议的答复》（财金函〔2021〕40号）认为存在一定政府隐性债务风险隐患。因此，切勿在项目《实施方案》及《投资建设协议》中指出该种授权的依据为“ABO”模式。

四是，为进一步降低社会资本方的合规性风险，建议可在项目《实施方案》《投资建设协议》中明确项目的合法合规性风险由项目实施主体承担，并约定明确若因合规性手续导致项目推进受阻时社会投资人的退出路径，以维护社会投资人的合法权益。