原创肖峰博士：建设工程司法解释（二）条文的前世与今生之一

【按语】建设工程司法解释（二）历经十稿，终于出台。其间，每个条文发生了什么样翻天覆地的变化？又是什么考虑让条文反复修改、字斟句酌？......

【条文】

第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

【条文演变】

     关于本条的内容，本司法解释起草的第一稿中已作出规定。早在2013年1月稿第九条就规定：《招标投标法》第四十六条规定的“合同实质性内容”，主要包括合同工期、工程价款、工程项目性质等。人民法院应当综合备案的中标合同价款、工程性质、施工工艺、实质性内容变更的程度、依据诚实信用原则认定当事人另行订立的建设工程施工合同是否背离中标合同实质性内容。对该规定内容，在2013年6月稿、2015年2月征求意见稿中继续沿袭该规定内容，未有变化。从该条文义解释可知，其可分为两个方面：

一、合同实质性内容的外延

该条文对合同实质性内容外延的界定采用的是不完全列举的方式。所列举的合同工期、工程价款、工程项目性质三类具体条款中，合同工期、工程价款在任何施工合同中都是发承包双方看重的条款，故在最后定稿中保留了下来，不足为奇。但工程项目性质并非规范表述，其内涵与外延并不明确，且在合同法第二百七十五条关于施工合同条款的列举表述中，也未涉及。从与法律规定保持一致出发，我们从2016年10月稿开始，就将“工程项目性质”这一表述修改为《合同法》第二百七十五条规定的“工程范围”。除此之外，我们在2016年10月稿中还增列了“工程质量标准”一项。这是因为，在征求意见过程中，多数人意见认为，工程质量涉及人民群众人身财产安全，属于社会公共利益范畴。任何涉及工程质量条款的改动都属于合同实质性内容的变更，故有必要在条文中列明工程质量标准这一项。我们认同该观点，遂在2016年10月稿中增列该表述。将上述条款与《合同法》第二百七十五条所列举的条款相比，可以发现两者对同一性质条款的文字表述有所不同。为与现行法律保持一致，我们在2017由上年6月社会征求意见稿第二条中，将上述“合同实质性内容”，所列举的条款表述修改为：工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。该修改内容在随后的数稿直至最后定稿都再未加以大改。另外，调研期间，有观点提出将工程造价修改为工程价款，这样可以使得法条的表述更有弹性，既可包括工程造价这一最终价款金额，又可用来涵括工程款给付的时间、方式以及最终金额等。我们认同该理由，在2018年2月的专业法官会议上，开始采用工程价款这一弹性的表述方式直至定稿。

二、直接背离中标合同实质性内容的认定

关于背离中标合同实质性内容的认定问题，2013年1月稿规定，人民法院应当综合备案的中标合同价款、工程性质、施工工艺、实质性内容变更的程度、依据诚实信用原则认定当事人另行订立的建设工程施工合同是否背离中标合同实质性内容。从2013年1月稿直到2017年6月社会征求意见稿，本条的内容基本一致，都是通过授予法院自由裁量权方式，通过列举影响认定因素再依据诚实信用原则或公平原则加以认定。显然，这种表述方式本身具有主观性，特别是依据诚实信用原则或公平原则的表述更让认定结果具有不确定性，不符合司法解释应明确、具体、客观、具有操作性的制度要求。故从2018年2月专业法官会议讨论稿开始，就删除了上述内容，直至定稿，均未大变。

三、间接背离中标合同实质性内容的认定

与此同时，我们从调研中了解到，除了通过另签合同，直接变更合同实质性内容之外，司法实务中，还出现不少以合法形式掩盖变相降低工程价款这一非法目的情形。例如，建筑市场中常见的下浮率问题等。为此，我们在2017年6月社会征求意见稿第二条中，新增加了：中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。该规范内容在之后的几稿中得到不断完善，并被写入最后定稿中。此外，专班小组主要成员肖峰法官在本解释草稿最后提交审委会讨论前一再坚持，应以另行签订合同方式来替换承诺，因为承诺是单方法律行为，而招标投标法第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。显然，该条文中，招标人和中标人再行签订的是协议，而协议是双方法律行为，故当事人不能用承诺这种单方法律行为来代替双方法律行为。最终，在报审委会前，专班小组成员达成共识，将承诺修改为另行签订合同。

四、不认定为变更中标合同实质性内容的情形

    由于建设工程施工合同履约周期长、不确定因素多、影响范围广，故实务中确实存在因客观原因导致施工合同实质性条款发生变化的情形。对此，早在2013年1月稿第十条就规定：因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人变更合同工期、工程价款、工程项目性质等约定的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。2013年6月稿第十条：建设工程开工后，因建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人变更合同工期、工程价款、工程项目性质等约定的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。从2015年2月征求意见稿第二条开始，除了设计变更、规划指标调整，客观原因还增加了主要建筑材料异常变动这一客观原因。在随后的2016年10月稿、2017年6月社会征求意见稿中都有一款规定不应认定为变更中标合同的实质性内容的情形。直至2018年6月最高法院成立建设工程司法解释二专班小组。在专班讨论稿中，关于不应认定为变更中标合同的实质性内容的情形，被抽象出一个标准：发生当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化等客观原因。但在同年的7月专班讨论稿中，我们删除了关于不应认定为变更中标合同的实质性内容的情形的条款规定，其主要考虑是，就此问题而言，各地法院在理解上还存在较大的认识争议。为避免法条推出后，引发不必要的适用困难。只好忍痛割爱，暂且不作规定，等将来条件成就再作打算。