[建纬武汉观点]以案析法：经常性借贷合同效力否定论的辩驳及分析

以案析法：经常性借贷合同效力否定论的辩驳及分析

——以最高院一起热点案例为例

【编者按】当前司法实践中，针对企业间的借贷行为，法院极易通过将其认定为经常性放贷进而否定其效力，笔者认为：法院在裁判的过程中普遍存在认定标准不明确、泛化社会公共利益、且对管理性强制性规定与效力性强制性规定的理解存在偏差等问题，这在客观上既不利于中小企业的正常经营，又不符合国家保障民营企业正常经营发展的大政方针，法院此举为不妥之为。鉴于此，笔者通过剖析最高法院的一则热点裁判案例，就其中存在的问题，提出法院在司法实践中应当明确其职能定位和正确理解公共利益的内涵等问题。

一、案例简介及评析

1.案例来源：《最高人民法院民事判决书》（2017）最高法民终647号

案情：法院查明，借款人大连德享房地产开发有限公司（以下简称德享公司）与出借人大连高金投资有限公司（以下简称高金公司）分别签订编号为2010年大高借字第001号《借款合同》（以下简称001号《借款合同》）和编号为2010年大高借字第018号《借款合同》（以下简称018号《借款合同》），约定：德享公司向高金公司借款2000万元和1500万元。上述合同签订后，高金公司分别于2010年1月4日、2010年2月5日以电汇及转账方式，转入德享公司的账户2000万元和1500万元整。后因德享公司未按期偿还贷款而诉至法院。另查明：在2009年至2011年期间，高金公司分别与大连金华电力燃料有限责任公司（以下简称金华公司）、大连荟铭实业发展有限公司（以下简称荟铭公司）、北京新纪元投资发展有限公司（以下简称新纪元公司）、兴城市鼎锋矿业有限公司（以下简称鼎锋公司）、顺天海川企业集团有限公司（以下简称顺天海川公司）发生过借贷纠纷。高金公司的企业法人营业执照载明的经营范围为：项目投资（不含专项审批）、财务咨询、企业管理咨询。

法院认为：高金公司贷款对象主体众多，除了本案债务人德享公司以外，高金公司于2009年至2011年间分别向新纪元公司、金华公司、荟铭公司、鼎锋公司和顺天海川公司等出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定,应认定案涉《借款合同》无效。高金公司的经营范围为项目投资（不含专项审批）、财务咨询、企业管理咨询，高金公司所从事的经常性放贷业务，已经超出其经营范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为合同法解释一）第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定也应认定案涉《借款合同》无效。因此，原审判决认定案涉《借款合同》无效，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。高金公司上诉主张《借款合同》有效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

2.法院裁判要旨：

企业通过向社会不特定对象提供资金赚取高额利息的行为属于从事非法金融活动，违反法律强制性规定，借贷合同无效。

3.评析：

本案判决中，法院认定高金公司与德享公司间借贷行为为从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，因而导致合同无效。本案的主要争议焦点为：（一）如何认定案涉两份《借款合同》的效力；（二）如何认定工行星海支行出具的两份《银行保函》的性质及效力，以及工行星海支行应承担的责任；（三）德享公司支付的2147.5万元应如何处理；（四）高金公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间。争议焦点（二）和争议焦点（三）的处理是以案涉合同的效力认定为前提的，因此笔者仅就案涉两份《借款合同》的效力问题进行探讨。

二、法院关于案涉合同效力的认定

（一）法院的裁判逻辑

法院认定高金公司的借贷行为属于经常性贷款业务，理由有三点：（1）对象的不特定性，高金公司贷款对象主体众多，除了本案债务人德享公司以外，还有新纪元公司、金华公司、荟铭公司、鼎锋公司和顺天海川公司等公司；（2）高金公司于2009年至2011年间分别向新纪元公司、金华公司、荟铭公司、鼎锋公司和顺天海川公司等出借资金，出借行为具有经常性和反复性；（3）约定了高额的利息，目的具有营业性。因此违反了《银行业监督管理法》第十九条的规定，属于合同法第52条第五款、《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定的合同无效的情形，从而认定案涉《借款合同》无效。

本案三段论推理具体为，大前提：“《银行业监督管理法》第十九条、合同法第52条第五款、合同法解释一第十条”，小前提：“法院认定高金公司的借贷行为属于经常性贷款业务，具有经营性”，结论为案涉合同无效。

（二）法院关于合同效力认定的不合理之处

关于企业间借贷的性质及其效力的认定在理论界和实务界一直以来都有较大的争议，法律虽然未对企业从事经常性借贷引起的民间借贷合同的效力作出规定，但是在司法实务中一般将其认定为无效。法院针对本案作出上述裁判的前提是将企业从事经常性借贷作为认定企业间借贷合同无效的标准。在此前提下，笔者认为法院的裁判有以下两点问题：

1.法院认定高金公司从事经常性贷款业务的标准片面化

笔者认为，法院认定高金公司的借贷行为属于经常性贷款业务有以下不妥之处：（1）法院不能够简单的仅凭表面借贷对像的数量多少认定借贷对像的不确定性，而应当结合高金公司与这些公司的关系，是否有业务往来，是否有关联关系等综合认定；（2）法院不能仅凭在两年内有多次的借贷行为就认定出借行为具有经常性和反复性，经常性的认定因太过于主观而无法量化，其实高金公司的借贷行为明显不具备反复性；（3）法院不能笼统的认定高金公司的借贷合同约定了高额的利息就属于经营行为。根据法院查明的事实，高金公司与德享公司之间的借贷合同并未约定利息，虽然约定了较高的违约金，但也只是为了敦促对方按时还款保障自己的合法权益，如果德享公司按时还款则不会产生违约金，因此并不能将约定了高额的违约金认定为具有获取高额利息的目的。

此外，杜万华在最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用中认为认定企业是否从事经常性放贷业务，应当结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利息的约定、借贷收益占企业收入的比例、出借人与借款人之间的关系等综合认定，而不能看满足其中一两点就认定属于从事经常性放贷业务，因此在认定的时候应当准确把握企业间借贷的实质。上述案例中仅考虑了三点标准，事实上没有考虑因借贷而产生的收入占其公司营业收入的比重，也没有考虑双方之间是否有业务往来或是关联关系等。

事实上，因为认定企业是否从事经常性放贷在实务操作中是一件比较复杂的事情，在举证责任、认定标准、事实认定上都存在着一定的难度。因此在司法实践中，各地法院对此类案件的判决也没有统一的标准，法院也只能根据个案的情况，通过自由裁量权的行使，综合认定企业是否构成经常性的放贷，这使得法院的自由裁量权过大，客观上不利于司法公正。

因此，笔者认为法院认定高金公司的行为属于从事经常性的贷款业务的理由不充分。

2.对《银行业监督管理法》第十九条的理解不当

合同法第五十二条及合同法解释二第十四条所说的“其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”，已经明确指出是效力性强制性规定。因此，我们在认定企业间借贷合同无效时应当区分管理性规定和效力性规定。

首先，《银行业监督管理法》第十九条：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”上述规定所涉及的是从事银行业金融机构业务的前提条件必须经过国务院银行业监督管理机构的批准，很显然是行业准入规定。虽然目前理论界和实务界在如何界定管理性强制性规定与效力性强制性规定上仍然存在分歧，但行业准入是对该类行为的规制，故至少可以确认的是行业准入型的法律规范属于管理性强制性规定，因此法院将该条款理解为效力性强制性规定不当。其次，上述法律条文中“业务活动”应当理解为主业，即主要经营活动为从事银行业金融机构的业务且以此为主要收入来源，因此该条文应当是对企业行为性质的限定。即使企业从形式上表现为经常性的放贷，所谓经常性也仅仅是对企业该种行为的定量，而不是定性。因此法院认定高金公司未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动的定性不当。

综上，笔者认为法院的三段论推理中，大前提理解不当，小前提认定不合理，因此无法得出案涉合同无效的结论。

三、不宜简单将以经常性借贷条件作为认定企业间借贷合同无效的标准

笔者并不赞同实务中将企业是否构成经常性的借贷作为认定企业间借贷合同效力的标准。

（一）不符合司法解释的精神

通过最高人民法院一系列的司法解释，我们可以看到对于企业间借贷合同的效力认定主要经历了三个阶段：

1.完全否定、一律认定为无效

上世纪90年代，最高人民法院先后公布了《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》、《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》、《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》，上述司法解释表明了最高人民法院对于企业间借贷合同持否定态度。最高人民法院认为企业间的借贷合同违反中国人民银行《贷款通则》的明确规定，应属无效合同。1995 年颁布的《商业银行法》和 1998 年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，将企业间借贷定性为主体不适格的非法金融业务活动，从而间接认定了企业间借贷合同无效。

2.有条件地确认合同效力

随着经济的发展，企业间的借贷行为变得更为频繁，如果依然”一刀切“式的将企业间的借贷合同认定为无效，显然不利于市场经济的发展，因此在这种情况下个别法院对企业间以自有资金临时借贷的行为予以肯定。

2011 年 12 月 2 日，最高人民法院公布了《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》，该文件以通知的形式明确肯定了企业间借贷产生的正面影响，成为放松企业间借贷效力认定的信号。2013 年 9 月17 日，时任最高人民法院副院长奚晓明在全国商事审判会议上的讲话中对企业间借贷效力进行了详细的论述，并提出了审判工作应当遵循的裁判规则，指出“为生产经营需要而为的临时性拆借不应认定无效”。

3.明确企业间以生产、经营为目的的借贷合同有效

正是在这样紧迫的背景之下，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》应运而生，第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及他们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条，本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效，人民法院应予支持。”首次将民间借贷的主体范围扩大到企业间，这条规定实际上对企业间借贷的效力问题做出了突破性的规定，肯定企业之间因生产经营需要而订立的借贷合同的效力，一改实务中长期以来“企业之间拆借资金无效”的保守认识。

虽然企业间借贷合同的效力经历了从否定到肯定的转折，但对于“为生产、经营需要”在司法实践中因对其理解不一致，而导致判决不统一的情况也时有发生。即便如此，我们不能忽视《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》所确立的以肯定企业间借贷行为有效为原则的精神。

（二）不符合《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条的文义（解释）

资金作为企业的生产经营要素，应当将“为生产经营需要”理解为借款人的目的，而不能够理解为出借人的目的。首先，从解释出台的背景看，有条件的放开企业间的借贷行为是为了解决中小企业实际的经营过程中融资难的问题。其次，如果“为了生产经营所需”作为出借人的目的只能是金融机构，这显然不符合借贷双方均为企业的主体要件。因此，“为生产经营需要”只能理解为借款人的目的，而将企业从事经常性的借贷业务作为判断企业间借贷行为效力标准显然属于对出借人的目的限制。但是我们从第十一条中发现，仅对借款人的目的进行了限制而未对出借人的目的进行限制，因此将企业从事经常性的借贷业务作为判断企业间借贷行为效力的标准不符合司法解释条文的精神。况且这种裁判思路在客观上人为提高了企业间借贷合同的有效标准，与司法解释为了促进经济发展的精神不符。

（三）泛化公共利益而损害私权利

在法院判决书中，我们经常会看到法院将某种行为定性为损害社会公共利益，进而引用合同法第五十二条第四款的规定认定合同无效。在本案中法院虽然没有引用合同法第五十二条第四款，但是在没有充分论述的前提下却将高金公司的行为定性为损害公共利益，笔者认为此举欠妥。

法院在裁判中泛化社会公共利益的做法引发笔者的思考，究竟何为社会公共利益？从字面上理解，社会公共利益应当具有两层含义：其一是主体不特定性，社会公共并不是指某个特定的个体或者群体，而是一个抽象的概念；其二是利益的正当性，这是被法律所保护的前提。

首先，在本案中，高金公司即使违反了《银行业监督管理法》第十九条，也只是侵犯了国家金融银行业的利益，显然不等同于我们认为的更为广泛的社会公共利益。其次，银行业金融机构的贷款业务资金来源是通过吸收储户的存款，因此有必要进行监管，但是企业以自有资金进行放贷，即使借款人无力偿还，损失的也是出借人个人的财产，并不会对公共利益造成任何损害，因此，不能简单认定高金公司的借贷行为损害公共利益。

（四）通过恶意抗辩，有违诚实信用原则

根据法院查明的事实，德享公司已经支付逾期利息2147.5万元，由此说明其对逾期利息是认可的，但是此后不想继续偿还而引发本案纠纷。正如上述案例所呈现的一样，每当企业间借贷发生纠纷时，被告都会以合同无效作为抗辩理由，企图免除或者减少利息。通过本案例我们是否可以这样理解：当事人可以明知存在合同无效的事由，但仍然选择签订，等到引发纠纷时可以无效为抗辩，使自己获利。这种行为明显与《民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”相悖，因此对于法院判决支持的这种与主流价值观所倡导的诚实信用背道而驰的不诚信行为，我们也应予以否定。

四、在认定企业间借贷合同效力过程中应注意的问题

（一）厘清司法权与行政权的职能边界

法院的职责应当是维护公平正义，定纷止争，在诉讼中充当中立的裁判者，然而法院在一定程度上履行了本该行政机关履行的社会管理职能。就本案而言，企业间的借贷合同是双方当事人意思自治的产物，合同的成立伴随着双方权利义务关系的确立。即使高金公司的行为涉嫌从事经常性借贷业务，我们认为应当由行政机关进行处罚为宜，而不应当由法院通过认定合同无效来调整。因为一旦借贷合同认定为无效，则随着而来的就是双方当事人权利义务关系的消灭。借款人需要将借款返还给出借人，这将导致借方的正常生产经营因有可能得不到充足的资金保障反而陷入困境，出现更不利于借款人的情况。

因此这种裁判思路虽然在表面上维护了金融秩序，但是实则违背了司法解释对于借款人生产经营的保障，对经济发展产生负面影响。结合金融乱象整治的大背景，未免让人容易产生法院的裁判是受其他因素的影响做出的，因而明显有失公正。需要强调的是，笔者对于企业从事经常性放贷的行为持否定性评价，但是不赞同通过否定合同的效力来进行直接否定性评价，对于利息及违约金约定过高的情况进行通过法院进行调整，对于企业违反《银行业监督管理法》第十九条的行为也可以进行行政处罚。

（二）正确理解公共利益

经常会在法院的判决中看到“损害社会公共利益“的表述，在本案判决中，法院认定高金公司的行为已对国家金融管理秩序和社会资金安全产生危害，事关社会公共利益。关于社会公共利益，其通常属于兜底性条款，且其含义经常会随着社会的发展及人们的认知而不断地变化，因此，该条款内容的具体适用赋予了法官较大的自由裁量权。在本案中，法院将国家的金融管理秩序认定为社会公共利益，那么中小企业的利益是否能够认定为公共利益呢？如果可以的话，在二者发生冲突的情况下该如何协调？

据中国政府网报道，截至2017年末，中国现有2000多万户的中小企业，贡献了全国80%以上的公民就业、60%以上的GDP和50%以上的税收，因此，中小企业的稳定事关我国经济发展。故笔者认为中小企业的利益属于社会公共利益，应当得到充分的保护。此外，国家的金融管理秩序事关国家金融稳定也应当予以保护。在本案中，法院认为两种利益发生了冲突，法院的价值取向是优先保护了国家的金融管理秩序，损害了中小企业的利益，但是这样就形成了示范效应，使得中小企业通过企业间借贷获取资金周转变得更为艰难，不利于中小企业的发展。

事实上，笔者认为，本案两种利益之间的冲突并非不可调和，国家的金融管理秩序固然需要遵守，但就本案的具体情况而言，其并未对国家的金融管理秩序造成本质性的损害；假设其已对金融管理秩序造成本质性的损害，则推论法律应当禁止企业间借贷行为，而不应当有条件地允许；因此，在此情况下应当考虑优先保护中小企业的利益，进而应综合对相关情形予以考虑，并尽量避免做出企业间借贷合同无效的认定。

                                                                （本文作者系上海建纬武汉律师事务所高级合伙人邓南平律师）