比较我国工程组织实施三种总承包模式的基本特点及其在经济发展不同阶段的地位和作用

建筑业是国民经济的支柱产业，中国的工程建筑行业经过近年来的发展，已经达到了规模较大、水平较高的层次。1979年中国承包商正式登上国际舞台，40余年间中国对外工程承包从星星之火到燎原之势。在此过程中我国建设工程发承包模式经历了三次更迭历程，分别为传统的施工总承包、工程总承包（设计—（采购）—施工一体化）、建设总承包模式（投融资—设计—（采购）—施工—运营一体化）。目前我国建筑业处于转型升级关键期，三次更迭历程中“投建营一体化”的建设总承包模式是目前承包模式升级转型的重要抓手。

本文通过比较我国建设工程发承包三种模式的起源、基本特点及其在经济发展不同阶段的地位和作用、配套的法律服务，以更全面清晰地理解“十四五”时期建设总承包模式应时而生及其发展。

一、我国工程组织实施的三种总承包模式

通过对三种发承包模式的概念解读、发展沿革和立法制定，理解每一种模式的基本特点和适用场景，同时更好地把握我国国家政策的时代脉象。

（一）施工总承包

1. 概念

1957年国际咨询工程师联合会Fédération lnternationale Des lngénieurs-Conseils（下称FIDIC）出版了《土木工程施工合同条件》俗称“红皮书”。在红皮书里对DBB模式进行了详细的说明，即设计Design、招标Bid、施工Build三个阶段分立的发承包方式，因其形成业主方/咨询机构/承包方三足鼎立状，也称其为三角模式。

1987年6月我国国务院召开全国施工工作会议，推广基于FIDIC合同承包模式的“鲁布革经验”，之后我国工程建设行业所采用的施工合同文本基本脱胎于FIDIC红皮书的合同条件。因此可以说我国传统按设计图纸实施的单一施工总承包模式借鉴的就是国际工程的红皮书DBB模式。

施工总承包作为施工和设计相分离的承包模式，是我国总承包模式的1.0版。相较于FIDIC红皮书的DBB模式，我国采用的施工总承包模式具体指发包单位将建筑工程的施工任务（包括土建施工和有关设备、设施安装调试的施工任务），全部发包给一家具备相应的施工总承包资质的承包单位，由该承包单位对工程施工的全过程向发包单位负责，直至工程竣工，向发包单位交付经过验收符合设计要求的建筑工程的承包方式。

2. 发展沿革和立法制定

随着国际工程市场的发展，FIDIC合同版本在不断地完善，自1957年发布第一版“红皮书”以来，FIDIC协会先后发布了5个版本的施工合同文本。1969年，“红皮书”第二版，增加疏浚和填筑工程专用条件；1977年与欧洲国际建筑联合会(FIEC)共同出版第三版“红皮书”。1999年出版《施工合同条件》即被广泛采用的“新红皮书”。2017年，发布“新红皮书”的第二版《施工合同条件》。FIDIC合同越来越重视程序的严谨性、完整性以及合同双方遵守程序的对称性，且合同编排结构更加逻辑化，语言更简明。

同时我国住房和城乡建设部（原建设部）与国家工商行政管理总局（原国家工商行政管理局）自1991年起陆续发布了1991版、1999版、2013版、2017版等四个版本《建设工程施工合同（示范文本）》。笔者朱树英与这先后四版的施工合同示范文本的起草、修订工作结下不解之缘。

1988年6月，原建设部和国家工商行政管理局合作，按国务院关于制定行业通用示范合同文本的要求，由原建设部施工行业主管司负责起草我国第一版用于施工总承包的建设工程施工合同示范文本。由于笔者朱树英当时正负责企业的合同管理工作，又是企业律师，原建设部出面向笔者朱树英所在单位的上级原上海建工局调用朱树英参加起草工作。原建设部领导明确要求借鉴当时1986版FIDIC合同的红皮书即施工总承包合同条件，制定我国自己的用于施工总承包的合同示范文本。参与这项起草任务使笔者朱树英在两年时间内全过程参加了该文本的起草、讨论及定稿工作。

1991年3月31日，原国家建设部和国家工商行政管理局共同发布第一版《建设工程施工合同（示范文本）（GF-1991-0201）》。

1998年10月，住建部修改、制定第二版即1999版《建设工程施工合同（示范文本）》，当时笔者朱树英已担任上海市建纬律师事务所主任，仍被邀请参加第二版施工合同示范文本的修订工作。与首版相比，第二版文本有47条177款89目，合同体例也发生了较大变化，由原来的合同条件和协议条款两部分变为协议书、通用条款、专用条款三个组成部分。

此后，建纬律师事务所受住建部建筑市场监管司委托，于2003年完成了《建设工程施工专业分包合同》和《建设工程施工劳务分包合同》示范文本的编制。

2011年，住建部根据法律、法规的变化，决定修订1999版施工合同示范文本。2012年1月，笔者朱树英受住建部建筑市场司委托，担任住建部和国家工商管理总局联合组建的《2013版建设工程施工合同（示范文本）》修订课题组负责人，课题组成员由建纬律师事务所的专业律师组成。课题组经过连续14个月的工作，召开了多次各个范围的调研会、座谈会、征求意见会和专家论证会，完成了示范文本的初稿并经过住建部网站对全社会公示征求意见和建议。与此同时，课题组还配套撰写了约75万字的《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2013-0201)使用指南》，供全行业和施工企业配套学习。

与第二版施工合同相比，2013版施工合同最大的特点是适应了国际惯例，在缺陷责任期、保修条款、担保条款、变更条款、总价合同中的支付分解表条款、商定或确定条款和争议评审条款等方面借鉴了FIDIC《施工合同条件》（红皮书）的经典条款，融合了国际上主流的工程管理实践，体现了我国建筑施工行业“走出去”的大趋势。

2016年末，笔者朱树英再次担任2017版施工合同示范文本修订工作负责人，带领建纬律师事务所完成又一次修订工作。课题组同样配套撰写了69万字的《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)使用指南》。

2017年9月22日，住建部和工商总局发布了最新的《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》，该文本有20条117款202目，自2017年10月1日起执行。

此后，笔者朱树英作为参与起草、修改工作的专家接受主管部门的安排进行宣贯讲课。通过宣贯讲课让广大建设单位和施工企业熟知《建设工程施工合同（示范文本）》，并在日后的市场交易中逐渐使用，建设单位和施工企业要遵循施工合同示范文本的规定进行交易，久而久之形成习惯，也就逐渐演变成了我国建筑施工行业的交易习惯。

（二）工程总承包

1. 概念

工程总承包根据业主方的管理需求、项目组成特点以及项目的实施特点等，表现为多种形式。2017年12月FIDIC在伦敦举办的国际用户会议上正式发布了1999版系列合同条件中三本的第二版。分别是：《施工合同条件》（Conditions of Contract for Construction）（红皮书）、《生产设备和设计－建造合同条件》（Conditions of Contract for Plant and Design-Build）（黄皮书）和《设计－采购－施工与交钥匙项目合同条件》（Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects）（银皮书）。2017年版本的FIDIC包含工程总承包最基本两种形式，分别是银皮书EPC模式和黄皮书DB模式。

在我国工程总承包是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式，这是国内总承包模式的2.0版。

在该模式下，业主方同工程承包商签署合同，将项目采购、设计、施工等工作，全部交由总承包商负责，即所谓“总包负总责”。业主只需要负责项目的整体把控，设计和采购等工作交给承包方后，总承包企业需向业主提供项目的设计、采购等服务，对工程的质量、工程周期进行管理，承包方推动各项工作有序开展，各环节有统一的组织、协调，由专业人员完成各项工作。

从施工企业的发展角度来看，工程总承包模式突破了传统设计施工分离模式的局限性,解决了设计单位和施工单位各司其事,发包人需多头协调,以及难以有效把控项目投资和工期等问题。工程建设组织模式由“施工总承包”向“工程总承包”转变是行业升级发展的必然选择，工程总承包模式代表着施工企业未来全新的发展方向与市场前景。

2. 发展沿革和立法制定

自二十世纪七十年代末国际工程市场开始流行工程总承包模式。早在1984年我国国务院印发的《国务院关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》首次明确提出推行工程总承包，由此在我国开启了其萌芽、发展之路。由设计和施工对设计领域和施工领域分别负责的传统工程建设模式，使得设计与施工脱节。设计与施工协调工作量大，管理成本高，责任主体多权责不够明晰，容易推诿扯皮，造成工期拖延、造价突破等问题。工程总承包制可以有效解决上述问题，因此推广工程总承包模式正逢其时。

我国工程总承包的相关立法制订比较长的历程。1998年3月1日《建筑法》生效，以法律的形式规定提倡对建筑工程实行总承包，但该法律仅提出了工程总承包的基本雏形，没有相应配套的法律法规促进其实施。2003年生效的《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》通过指导意见的方式对工程总承包的多种模式、概念、组成方式等对工程总承包的框架进行了规定，但仍不够具体、细化，缺少操作性，仍然没有法律法规配套执行。

2017年5月4日住房城乡建设部发布的《建设项目工程总承包管理规范》于2018年1月1日起实施，规定了工程总承包的实施准则及标准要求。2018年3月笔者朱树英作为住房和城乡建设部建筑市场监管司的法律顾问、中华全国律师协会建房委主任组建了《完善工程组织实施方式研究》课题组，带领建纬律师先后完成了工程总承包相关制度的起草、制定工作，包括住房和城乡建设部于2020年3月1日施行的《房屋建筑和市场基础设施项目工程总承包管理办法》及2021年1月1日起执行的配套《建设项目工程总承包合同(示范文本)》。该管理办法对工程总承包项目的发包和承包以及工程总承包项目实施环节作出了明确、细化的规定，对工程总承包推广具有较强的规范作用。管理办法第九条明确推荐使用住建部工程总承包示范文本。《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）也为我国当前工程总承包实践中普遍采用的合同文本。

（三）具有中国特色的建设总承包

1. 宏观概念与具体实践

中国特色的建设总承包模式是一种新型的项目发包模式，广义上的建设总承包是指参与到投融资、建设和运营其中两个以上环节的各种发包方式；而严格意义上的建设总承包是指项目的投融资、建设和运营均由同一主体实施的项目实施模式，该模式是进一步完善我国工程组织实施方式、符合中国国情和特色的3.0版新总承包模式。

建设总承包模式是投融建营一体化全生命周期管理理念的体现，旨在由投资方对项目各环节进行统筹安排，从而优化项目产出，实现投资收益最大化。建设总承包模式是我国在探寻海外基础设施建设可持续发展道路的过程中衍生出的一种新型工程管理模式，很多建筑类企业很早开始就在探索投建营一体化的模式，如中交集团、中国港湾、中国电建集团等等，其中中国港湾在海外已经开展了多个“投建营一体化”的项目。

 结合实践，我国建设总承包模式的落地方式一般采用工程总承包复合模式，即工程总承包模式基础上复合其他要素所衍生的建设模式，如融资、运营、管理等要素，具体落地方式如下：

①　F+EPC

F＋EPC模式即融资+EPC，F指融资投资。F+EPC模式的具体内容：由项目业主方通过招标方式选定工程承包方，由工程承包方为业主解决部分项目融资款，或者协助业主获取融资以启动项目，以及承揽EPC工程总承包相关工作，待项目建设完成后移交给项目业主，业主方按照合同约定标准向合作方支付费用。

中国港湾工程有限公司与伊朗Tablis市政下属公司Kish Investment Tirajeh 在德黑兰签署了伊朗Tirajeh城市综合体项目即采用EPC+F合同（中伊两国融资协议项下融资），该合同金额约1.18亿欧元。

②　EPC+O

EPC+O运作模式是在EPC运作模式中衍生而来的建设运营模式，O（operate）是指招商运营服务。具体来说是在传统的EPC运作模式的基础上加入了运营的相关功能，即发包人将建设工程的设计、采购、施工等工程建设的全部任务发包给一个具备相应资质条件的总承包人，并且将建设期后的运营管理也一并发包给总承包人，由该总承包人对工程建设运营的全过程向发包人负责，直至运营期结束后再交付给发包人的运作模式，是工程总承包模式向后端运营环节延伸的表现形式。

该模式起初更多适用于环保领域，如《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》（国发〔2005〕39号）要求“鼓励排污单位委托专业化公司承担污染治理或设施运营”、《关于加快发展节能环保产业的意见》（国发〔2013〕30号）、《关于加快发展生产性服务业促进产业结构调整升级的指导意见》（国发〔2014〕26号）中均提到了要在环保领域鼓励发展包括调试运行、维护管理在内的环保服务总承包。之后国家政策逐渐鼓励将该种模式逐渐应用于环保以外的更多行业领域，从实践来看，目前也有越来越多非环保领域的公共设施项目尝试以该种模式实施。

③　F+EPC+O

F+EPC+O为融资+EPC+运营，由承包商提供融资并负责运营服务的交钥匙模式，为最严格意义上的投资融一体化建设总承包模式。该模式下可拆解为F+EPC、EPC+O的模式。

湖北省电力勘测设计院承担的孟加拉诺瓦布甘杰100MW重油电站项目，为以F＋EPC＋O形式承接的国际工程。借助国际银行间的融资平台获得第三国的低成本长期出口买方信贷，通过工程总承包及四年运营的商业服务模式的竞标取得该项目，项目投资1.25亿美元。

④　PPP+EPC

PPP为Public-Private-Partnership的首字母缩写，常译为“公共-私营-合作机制”，目前我国称为政府与社会资本合作。

PPP+EPC不是PPP的一种具体模式，而是在PPP项目中采用EPC总承包模式进行建设，其中PPP为投融资模式，EPC为承发包模式，在建设工程部分上采用EPC模式的组合。

杭州大江东产业集聚区基础设施PPP+EPC项目是以电建路桥公司为牵头方，结合电建集团华东院、苏交科、中证基金等单位组成联合体，与杭州大江东投资发展有限公司共同组建PPP+EPC项目公司，对杭州市大江东十一个市政子项目进行投资、建设及移交，项目总投资约142.58亿元。

⑤　投资人+EPC

“投资人+EPC”模式又称“股权合作型EPC”模式，一般被认为是EPC+F模式的衍生变种，主要是指项目承接主体（通常为EPC总承包方）与项目业主共同成立项目公司，项目公司在承接主体协助下筹措项目建设资金，取得EPC工程，进行项目运营管理，并获得投资收益。该模式因其表征体现为企+企的合作，规避了政府直接融资负债的限制而逐渐流行。该模式受到有融资能力的建筑企业，尤其是央企的青睐，在其与地方国企平台公司的合作时被大量运用。

国内“投资人+EPC”典型项目例如：总投资280亿南京市六合区龙袍新城“四新”建设项目，合作内容包含建筑物、公路、幼儿园等配套设施；总投资220亿的张家口市“未来之城”综合开发项目，合作内容包含棚户区改造、商业设施、学校搬迁、森林公园建设等。

2. 新时代的发展背景和市场需要

建设总承包模式的产生有独特的发展背景，“中国建造”走向世界推动了该模式的创新，市场各方主体的利益需求同时助力建设总承包驶上发展的“高速公路”。

（1）海外工程开启投建营一体的产生。自2013年中国“一带一路”倡议的提出，我国建筑业中的大型央企、国企纷纷走出国门，参与到国际承包市场的竞争中，经历了从无到有、快速发展的阶段。在“一带一路”沿线国家的基础设施建设市场撷取了一大波红利。由于“一带一路”项目各东道国的财政能力不足，需要建设单位通过参与投资，分担投资压力或提供融资担保等方式完成项目融资，我国多数大型央企和国企积极应对，不断探索转型发展的路径，参与到投建营一体化业务的实践中，成为我国境外基础设施投资的主力军。

（2）伴随经济发展和城市更新的项目融资需求。经济的高速发展带来了对交通、市政、水务、电力等基础设施的迫切需求，城市基础设施投资需求急剧增加。如F+EPC+O、F+EPC、投资人+EPC、PPP+EPC等建设总承包的具体落地形式应运而生，有效缓解了项目融资压力，既合理利用了社会资源，又引入了市场竞争机制，使业主方得到更具社会化、专业化和商业化的服务。

（3) 建筑工程市场升级发展的要求。传统项目竞争激烈，行业收益大幅下滑。市场高度聚焦基础设施建设，国际工程承包模式急速升级迭代，工程项目从政府主导转向商业主导，从单纯的施工承包向投资、设计、采购、施工、运营等一体化方向发展，如F+EPC+O、PPP+EPC、投资人+EPC等模式的推广和适用将提供投融资、运营管理服务并入承包方的业务链条和利益增长点中，建设总承包拉动工程承包逐渐走向舞台中央，促使企业向高质量发展转变，高投入、高产出的基础设施建设投建营一体化成为必然选择。建工企业不断调整和转型，以投融为核心的生产经营组织方式和发展战略正在变革，建工业新型化逐步兴起，建工产业结构正加快优化升级。大多数省级建工集团积极适应市场形势变化，主动契合地方发展战略的调整，由单一股东吸收社会资本变为多方持股。另一方面，传统施工集团开始以施工业务为载体延伸企业价值链，努力拓展产业链的上下游，积极以投融资手段拉动工程承包，探索新的经营发展模式。

二、比较三种总承包模式的基本特点及异同

（一）施工总承包与工程总承包

1.承包范围和适用范围

施工总承包与工程总承包主要区别有：承包范围；工程设计和施工相分离/融合；承包商主要义务是按“图”/“约”施工。

施工的承包商按照业主已经完成的施工图纸和招标图纸进行施工，保证建筑物和构筑物的工程质量合格，达到国家强制性的验收标准。施工总承包模式最重要的特征为设计和施工环节相分离。有别于施工总承包模式，工程总承包模式中的承包商，即工程总承包单位，具体承担并负责项目全流程的设计、采购、施工工作，即所谓“总包负总责”。承包商不再按“图”施工，而是按“约”施工，即在承包范围内根据自行编制的施工图纸进行施工。换言之，除了在安全性、结构性、耐久性、知识产权等方面满足国家强制性标准之外，工程总承包模式下的承包商还需承担实现发包人合同预期目的的合同责任（国际工程称为Fit For Purpose，简称FFP）。

施工总承包中设计与施工相分离，设计、施工部分分别进行招标，业主方在设计工作完成后才进行施工部分的招标/发包，这也导致整体的建设周期变长；而工程总承包为设计施工相融合的发包方式。对于业主方而言一般实施的工程总承包模式仅做一次招标工作，这样可以很好地避免传统模式多次招标。工程总承包需要对工程项目的前期进行可行性研究、勘察、设计、采购（包括各项目、各专业）、委托施工监理、办理工程竣工验收手续，提交各项工程资料，最后交钥匙给业主等全过程进行统筹管理，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。

在适用范围上，施工总承包模式适用于承包商按照业主提供的设计进行施工的项目，广泛适用于传统类型的土建、房屋和基础设施；而银皮书对应的EPC模式适用于采用设计、采购和施工的交钥匙模式的工厂、基础设施或类似工程，如大型基础设施项目、厂房以及工业综合体；黄皮书对应的DB模式则适用于传统的生产设备较多的项目，如能源、供水、污水处理、厂房和工业综合体等。

2. 资质要求

施工总承包模式下，承包方仅负责施工，需具备施工资质；根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”因此，在工程总承包模式下，承包方需具备设计施工双资质或由设计、施工单位组成联合体。同时，由于工程总承包模式下各环节深度交叉，这必然要求承包方具有效率协调、全面性统筹的管理能力、财务和风险承担能力。

3. 计价方式

FIDIC红皮书对应的施工总承包模式为单价合同，采用计量支付的支付条款，根据对工程量的核定按时调整合同价格并进行清算。

FIDIC银皮书EPC模式和黄皮书DB模式的承包模式则采取总价合同的计算方式，根据支付计划表，按照约定的永久工程主要工程量或者约定的里程碑分期支付。在黄皮书DB模式中，除了总价合同之外，出现分布分项或者有特殊要求的情形时，双方可以约定采用其他的价格形式。

4. 风险分配和责任承担

FIDIC在其《采购程序指南》（Procurement Procedures Guide）中指出，工程项目中的任何风险必须分配给业主或承包商，而不能“让风险悬在空中”。

FIDIC红皮书DBB模式中的承包商仅承担施工风险，而设计变更、设计深度不足、设计错误、工程量变更与不可预见的物质条件或例外事件带来的风险，均由业主自行承担。这与我国传统的施工总承包方式下风险分配和责任承担模式相同，承包商仅承担施工风险。该模式项下，业主方不仅需要管理设计方、施工方和监理方，还要协调各方关系，对业主专业化能力要求较高。

FIDIC黄皮书DB工程总承包模式下，业主承担不可预见的风险和例外事件的风险，承包商承担设计风险、工程量变化的风险以及“满足合同规定的工程预期目的”的风险;在FIDIC银皮书EPC工程总承包中，除双方特别的约定情形外，业主仅承担例外事件的风险，承包商承担其余一切风险。从红皮书、黄皮书到银皮书，三种承包模式的风险分配呈现出承包商承担的风险不断递增的规律。在我国工程总承包模式下，设计单位和施工单位可以组成联合体招标，根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条规定：“联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。”

（二）工程总承包与建设总承包

1. 生命周期涵盖与承包范围

建设总承包模式下承包方企业将项目投资、融资、建设、运营等阶段、环节和功能集于一体，采用建筑产品“全生命周期、全产业链”方式进行组织生产、经营和管理的项目运作模式。相较于工程总承包模式，建设总承包模式下拓展和延伸了业务链条，将项目的运作范围向前拓展到项目的开发和投融资环节，向后拓展到项目运营维护环节。

2. 承包方能力

建设总承包模式下承包方存在着除工程总承包合同项下的义务外，需承担融资和运营维护等义务，这对承包方的专业性、统筹管理能力要求更高。这不仅要求施工企业调整生产管理方式，而且建筑企业的组织架构、管理模式和公司战略都面临新的变革，即原先基于劳动力等要素成本驱动的经营管理方式难以为继，需要转向依靠技术创新、集约管理、流程再造等新动力，这就要求建筑业要实现向要素驱动、投资驱动、创新驱动转变。

3. 风险分配和责任承担

（1）工程总承包模式的风险分配和责任承担

A.EPC-FIDIC合同体系中的银皮书

在银皮书中，EPC项目的最终价格和工期具有更大程度的确定性,除双方特别的约定情形外，业主仅承担例外事件的风险。在这种模式下雇主风险最小化，相应承包方需承担更多的风险责任。按照FIDIC标准合同条件，由于EPC合同采用固定总价合同，只有在发生及其特殊风险的情况下，合同价可调整。同时根据2017版银皮书第5.1款即规定：“承包商应被视为，在基准日期前已仔细审查了雇主要求(包括设计标准和计算，如果有) 。承包商应负责工程的设计，并在除合同列明雇主应负责的部分外，对雇主要求(包括设计标准和计算)的正确性负责。”因此，在EPC模式下，业主的过失风险也需要总承包商承担，包括合同文件中存在的错误、遗漏或者不一致的风险，总承包商需要对合同文件的准确性和充分性负责。

B.DB-FIDIC合同体系中的黄皮书

DB模式下总承包商承担的风险较EPC模式减少。

黄皮书模式下业主承担不可预见的风险和例外事件的风险，并提出“有经验的承包人在合理时间内的注意义务”，承包商仅需承担设计风险、工程量变化的风险以及“满足合同规定的工程预期目的”的风险。

C.我国《工程总承包合同示范文本》

住建部和国家市场监督管理总局于2021年印发由建纬所参与制定的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）,替代了《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216），用于更好规范化工程总承包市场。《房屋建筑和市场基础设施项目工程总承包管理办法》第九条明确推荐使用住建部工程总承包示范文本。

《建设项目工程总承包合同(示范文本)（GF-2020-0216）》确定了工程总承包的合同价格形式以总价合同为原则，且对于发包人（业主方）提出相应的法律责任：第一，发包人要求存在遗漏及错误的。发包人应当承担因遗漏及错误直接导致的后果同时还应承担因此给承包人造成的损失。第二，发包人任意变更要求的。造成损失的，应当赔偿损失；停工或者修改设计，发包人应按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。第三，发包人不能履行协助义务且因不履行协助义务造成损失的，发包人应承担相应的赔偿责任，承担由此增加的工程费用和延误的工期。

我国《工程总承包合同示范文本》相较于FIDIC黄皮书、FIDIC银皮书而言，更均衡分配了发承包双方应承担的风险责任。

（2）建设总承包的风险分配和责任承担

①　F+EPC

F+EPC中即投资人与总承包单位同步招标，要求总承包单位具备投资能力，可以理解为附条件施工招标。虽然融资责任主体通常是业主方，但由于融资渠道是由承包方搭建，金融机构在发放融资债务的时候，一方面是基于业主提供的担保或业主信用，另一方面，承包商也承担着“隐性连带债务风险”，若项目业主无力偿还巨额债务，承包方难免会处于被动状态。

②　EPC+O

在EPC+O模式下，承包方在完成施工的基础上介入运营，是受托运营方，不仅要承担工程风险（如项目工程量大、周期长等），还要承担招商运营的风险。

③　F+EPC+O

F+EPC+O模式下承包方承担着F+EPC、EPC+O模式的融资风险和运营风险。

④　PPP+EPC

PPP+EPC模式下融资责任和运营管理责任不一定在工程承包方，这也区别于前述的三种模式。该模式下社会资本方可直接与政府方进行具体事宜的交涉与沟通，行使建设过程中项目业主的职责，同时因对项目的熟悉，可根据项目实施难度选择合适的承包队伍。PPP+EPC模式一方面强化了投资风险约束机制，分散了建设方的风险，减轻了政府融资代建的工作量，另一方面将投资、设计与施工这些项目建设的必要环节有机地组织在一起，能克服资金投入对施工组织的制约，也能避免设计思路与施工安排的脱节。

⑤　投资人+EPC

在投资人+EPC模式下业主方依托该项目寻找社会合作伙伴，共同出资、成立项目公司，通常需要以项目公司为主体推进项目融资。政府投资的基础设施项目应该注意通过合法合规方式引入社会资本通过投建营方式推动基础设施建设和提升公共服务能力，避免涉及《政府投资条例》等法律法规所禁止的承包商垫资施工及形成政府隐性债务。

三、经济发展不同阶段三种总承包模式的地位和作用

承包模式的三次更迭正是我国建筑业从粗放式型向规模化集约型转变的一项重要表现，我国不同时代的经济发展阶段决定着三种承包模式的推广和适用，这有其背后深层的经济因素。每一种模式都是时代背景下最有益的探索、具有充分的现实意义。

（一）三种承包模式面临的经济发展背景

1. 回顾我国建筑领域承包模式的演变，可以发现其发展与改革开放、经济发展的状态同步。施工总承包模式对应我国建筑企业发展初期阶段，该阶段我国的建筑施工企业初步建立，施工单位多处于高度离散和自由竞争的状态。施工总承包模式作为19世纪初在国际上比较通用的一种传统模式，施工总承包模式下，设计、采购、施工分离契合当时建筑企业的发展能力；同时施工总承包模式自身适用于承包商按照业主提供的设计进行施工的项目，如适用于传统类型的土建、房屋和基础设施，这也符合当时我国从基建基础薄弱到大力推广城镇化配齐各项基建工程的发展背景。

2. 伴随着域外工程总承包模式的蓬勃发展，我国可资借鉴发展工程总承包模式的成熟经验越来越多，随着国内建筑业改革的不断深入，尤其是新型装配式建筑、政府投资工程顺应改革之需，这些大型项目需采用工程总承包模式以摆脱施工总承包的弊端。而银皮书EPC模式适用于大型基础设施项目、厂房以及工业综合体；黄皮书DB模式适用于能源、供水、污水处理、厂房和工业综合体等，契合了我国的改革之需，我国政府部门对工程总承包模式及其价值的认识也在逐步深入，推进的措施也越来越具体。尤其在多年的施工实践中，建筑企业也积累了丰富的经验，并且逐步形成了自身独特的施工技术特长。我国建筑市场的发包人从对承包人质量、价格、工期的单一责任考虑，逐步倾向于选择工程总承包方式。政府采用工程总承包发包项目也越来越多，契合我国建筑业转型升级的发展方向。

3. 而当前，我国“十四五”规划纲要把“统筹推进传统基础设施和新型基础设施建设，打造系统完备、高效实用、智能绿色、安全可靠的现代化基础设施体系”作为建设现代化基础设施体系的重点内容，国家鼓励投资补基础设施短板。投融建营一体化的建筑总承包模式应时而生，旨在为社会提供更好的公共产品和公共服务。此外，建筑企业经过常年竞争，成本优势逐步弱化利润空间不断缩小，提升企业在投资、融资、运营环节的能力，成为建筑企业拓展业务范围和盈利空间的重要方向。从市场需求看，推动建设总承包模式更适应和符合目前我国各方主体的利益诉求，有利于解决发展中国家加快本国工业化、城镇化建设步伐与政府投融资能力受限之间的矛盾，补足在城镇化布局、工业化路径、产业规划等层面能力欠缺的困境。

（二）经济发展背景下三种承包模式的社会功能

我国建筑企业发展初期阶段，阶段设计和施工力量十分薄弱，工程项目以国家计划任务为主，以政府部门成立建设指挥部，自行设计、施工、采购，自行组织工程项目建设。施工总承包模式将重点聚焦于施工环节，为承包单位在施工领域积累了长期的实践经验，施工总承包模式长期锻造我国建筑企业的单一能力或者某项专业能力，这无疑推动了承包方的壮大和发展。1980年，全民和城镇集体所有制建筑施工企业仅有6604家；而2018年全国各种类型建筑业法人单位已超过120万家，其中具有建筑业企业资质的总承包和专业承包建筑业企业达到9.5万多家，是1952年的1539倍，年均增长11.8%。

而工程总承包模式作为建筑业转型发展的重要措施，推行工程总承包的根本目的是推动我国工程建设组织方式的变革。传统施工总承包模式虽已然不符当前的发展，该模式的最大弊端在于价值链的割裂，以及因此带来的一系列协调问题、造价问题、责任不清问题等等不一而足，而要弥合价值链割裂的最佳方式就是工程总承包。工程总承包要求承包商企业具备复合型能力，倒逼企业能力升级，是推动建筑企业发展的利器。

当前，在全国加快推动交通基础设施投资建设背景下，各地已确定或计划多个十四五期间的重点项目，但项目资本金普遍短缺，通过建设总承包模式多元化筹集基础设施公共服务领域项目所需资金，形成有效的补充，可一定程度上减轻资本金短缺压力，降低融资成本，建设总承包模式为带动社会资本多元化参与交通基础设施建设的成功探索。同时投建营一体化要求企业由原来单一的施工类企业，进一步转型升级成为一家集投资、融资、开发、建设和运营为一体的大型建设集团，实现高效率运转，走内涵集约式高质量发展的新道路。

（三）建设总承包模式下配套法律服务发展

从单一化到集约式总承包模式的升级发展迭代对我国建筑业企业风险管控能力提出了更高的要求。企业应逐步提升未雨绸缪的风险管控意识，将法律服务贯穿整个工程项目并应落到实处、防患于未然。实践证明，这种注重超前防范纠纷的法律服务模式顺应经济建设发展，为建筑业企业转型升级、城市建设的发展所迫切需要。

建设总承包模式下全过程法律服务包含前期土地招拍挂、投融资、组建项目公司；建设期的施工履约、竣工验收、工程结算；运营期的运行维护等配套法律服务。全过程法律服务的有效介入可将各环节各项风险及时消灭在萌芽阶段，有效防范法律纠纷和避免法律风险。具体配套法律服务内容如下：

1. 成立项目公司法律服务。

在就目标项目进行了有针对性的尽职调查和项目可行性研究后设计项目投资结构。建设总承包模式下通常采用的投资结构有以下基本的法律形式:公司型合资结构、合伙制或有限合伙制结构、非公司型合资结构、信托基金结构，因此具体选择哪种模式建议咨询专业律师团队结合项目特点进行选择。其中，公司型合资结构、有限合伙制结构和非公司型合资结构在项目融资中应用最为普遍。

在公司型项目公司中施工总承包人投资获得项目公司股权，项目公司成为施工总承包人的参股公司，因此项目公司的投资方案设计的重要性对投融建营一体化项目来说不言而喻，它直接关系到项目运作的法律可行性、投资安全和投资的成本控制与收益水平。因此，项目投资方案的法律服务至关重要，在提供法律服务时应重点关注项目公司各方的投资比例和项目公司治理结构。

在投资比例选择方面，施工总承包人应考虑自身的投资战略以及其他各合资方的利益诉求和博弈，来确定相应的持股比例；投资比例同时也与项目公司的治理结构相对应，需契合我国《公司法》的相关法律体系且考虑公司治理和内部权力结构。以国际工程柬埔寨甘再水电站项目为例，该项目中中水电国际为项目EPC总承包商，2006年4月30日中水电国际全资项目公司(Sinohydro Kamchay Hydroelectric Project Company)在柬埔寨注册成立(注册资本100万美元，有效期99年)，且中水电国际拥有该项目公司100%股权。

若承包商控股投资则意味着其对项目公司的董事、监事、经理和其他高管任命以及对项目公司经营和决策权的主导权，而作为合资方以小比例参股形式拉动EPC承包工程及项目运营维护服务的承包商，在董事、监事、经理和其他高管任命以及对项目公司经营和决策权方面则处于弱势地位，甚至获取不到董事、监事、经理或其他高管的名额，无权参与项目公司的经营决策。因此，建议聘请专业律师根据交易各方的利益诉求，提供合理的投资比例方案，确保委托方的权益。

2、融资模式的法律服务

仍以国际工程柬埔寨甘再水电站项目为例，该项目属于由新设立的项目公司作为贷款人的纯项目融资方式，该项目资本金(28%)由股东(独家)投入，债务部分(72%)采取“项目融资方式”(Project financing)向银行贷款。2008年1月31日，中国进出口银行将第一笔项目借款汇入中国水电甘再项目公司账户，为现场施工的顺利实施提供了资金保障，标志着甘再项目融资工作正式完成。

在建设总承包模式下融资是项目运作的血液，是项目运作成功的财务保障。投资发起人需要从项目运作初期就考虑和策划融资模式，并在融资过程中与各方签订一系列融资协议，同时为确保债权人的利益，融资方式需设置各种担保条件，融资交易模式无疑需配套相应的法律服务。

能否顺利融资是投建营项目成败的关键，因此需考量融资结构。项目的融资结构是指股本资金、准股本资金与债务资金比例关系及相应的来源。股本资金可以提高项目的经济强度和风险承受能力，是融资的安全保障。准股本资金是一种从属性债务，其债务序列低于有抵押权和担保权的贷款，只有在这些贷款得到偿还后才可以得到补偿。债务资金为融资方筹集各类资本，并承担还本付息的法律责任。确定股本金与债务资金比例关系的基本原则是在不会因为借债过多而伤害项目经济强度的前提下，尽可能地降低项目的资金成本。

因此，建议咨询专业律师关于融资结构的法律意见，保证所安排的融资方案和担保方案确实能够起到预期的作用，保证税收及其他利益能够实现。

3.项目建设期的法律服务

项目勘察、设计、施工履约阶段，律师起草/审核/修订设备安装合同、材料采购合同、专业分包等项目相关合同文件并参与合同谈判，设置有利合同条款，将风险在合同订立时进行有效规避、约束。

工程律师审核本项目工程量清单、地勘报告、初步设计及施工图设计、图纸会审纪要、施工组织设计、专项施工方案、施工进度计划、工程联系单、设计变更及签证、工程计量确认表、材料价格核定单、甲供材交接记录、各工序施工记录、分部分项及单位工程验收资料、施工日志、重要气象记录等资料。

4. 项目竣工验收及工程结算阶段的法律服务

工程律师指导编制竣工验收资料并协助竣工验收全过程；指导编制、提报或审核结算资料。

工程律师协助搜集、梳理、完善施工过程中的工程资料，包括全套施工图纸（含图纸目录）、施工图审查合格证书、施工许可证、开工报告、检验批验收记录、分部分项工程验收记录、单位工程验收记录及相关材料设备报验资料、全套竣工图等等，用以证明本项目工程质量合格。

工程律师协助总承包单位编制工程结算：包括合同内容明确约定的费用、合同内其他费用以及合同外的工程索赔费用，并搜集、整理相应证明资料，以备与建设单位、审计机构或后期第三方鉴定机构谈判、沟通和核对使用。

工程律师协助建设单位审核总承包单位报送的工程结算资料并起草工程结算审核意见书以及审核回复函。

5.项目运营期的法律服务

投融建营一体化项目在完工投产后的下一个运作阶段即项目的运营维护，该阶段是项目的投资成本和收益的回收阶段。运营维护，顾名思义，其主要包括两部分工作，一是项目的运营，二是项目的维护，柬埔寨甘再水电站项目中，运营商为总承包商中水电国际，而中国水利水电第十工程局负责电站运行维护的具体工作。考虑到我国承包企业大多不具备专业的运营维护能力，在运作投融建营一体化项目时应充分考虑运营过程中发现法律风险，如产品、服务定价、采购过程、广告宣传、经营权益转让等均需配置相关法律服务以确保合法合规。

综上所述，我国工程组织实施三种总承包模式不断适应我国经济背景下的发展脉络。在新时代的发展阶段，正逢建设总承包的春风，愿这缕春风真正打通“技术、市场、资本”最后一公里”，真正解决产能过剩、“建易管难”的现实问题，推动我国建筑业企业向数字化、全流程化发展，走内涵集约式高质量发展新道路。