谈对《中华人民共和国政府采购法实施条例》中“特定行业业绩”的理解

仇卉 高澜玲 中国政府采购杂志 9月29日

本文通过一则投诉案例谈对《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条的理解。

公平竞争是政府采购遵循的核心原则，是实现采购目标的重要保证。自《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）实施以来，《条例》第二十条在保障潜在供应商拥有平等的机会和待遇、有序且充分的竞争环境上发挥了重要的作用。但是，随着政府采购活动的不断发展，在一些特定行业、特定专业的采购项目中，该法条的适用有时反而影响了采购的质量，损害了采购人的合法权益。本文通过一起投诉案例谈谈对《条例》第二十条规定的看法。

一、案情概述

采购人A委托代理机构B公司组织“XX智慧汽渡（升级改造）项目”采购活动。2021年6月3日，B公司发布公开招标公告，6月4日，C公司向B公司就采购文件相关条款提出质疑，6月15日，B公司对C公司的质疑作出答复，C公司对质疑答复不满意，于 6月22日向财政部门提起投诉。投诉事项为：本项目评审因素通过对奖项、专利及业绩的设置，排斥其他潜在投标人。具体评审因素内容如下：“关键技术攻关能力：投标人提供由政府部门颁发的水运信息化（含内河、港口、航道、船舶、海事）国家级科技进步奖得4分，最多4分， 提供由政府部门颁发的水运信息化（含内河、港口、航道、船舶、海事）省部级科技进步奖得2分，最多2分，不提供得0分。项目业绩：投标人提供自2016年1月1日以来的水运信息化（含内河、港口、航道、船舶、海事）集成类或软件开发类项目成功案例，有一个得2分，最多6分。”

C公司认为上述评审因素的设定属于《条例》第二十条规定的“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇”的情形。其中，将奖项和业绩限定在水运行业范围是以特定行业的业绩、奖项作为加分条件，限定专利为水面识别、北斗检测、船舶监控、船舶调度、船舶预警、船桥碰撞属于指定特定专利。

二、调查情况

本案焦点问题是上述评审因素是否属于《条例》第二十条规定的“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇”的情形。因此，财政部门调取了本项目的采购文件，就该项目进行调查并组织了专家论证会议。

调查发现，采购人A是长江流域某重要汽渡口的管理单位，该航段客汽渡船舶渡运时具有频繁穿越航道、与顺航道航行船舶交会、发生碰撞事故几率高的特点，采购人A对该航段航运安全负有主体责任，确保航运安全是其核心任务。近年来，采购人A作为某高校科研试点单位，在水运信息化建设方面已经初具规模并取得了一定的成绩。本项目是采购人A根据上级要求，针对现有汽渡信息化基础落后、数据资源整合不足、安全监管能力薄弱等问题，以构建具有地域特色、具备推广价值的智慧汽渡样板工程为目标，开展的“5G+智慧汽渡”项目建设。项目建设重点是运用通信、信息化手段围绕水面目标识别、船舶运行监控调度、船舶实时预警、船舶设备监测、运营管理等一系列与水运安全，运营调度相关的信息化建设。其中安全、监控是本次采购的重点。

此外，本项目已入选采购人A所在省份交通行业第一批新基建试点项目，在项目建设过程中需围绕水面目标识别、北斗信号检测、船舶运行监控、船舶优化调度、船舶实时预警、船舶桥梁碰撞取证、汽渡运营效益分析等开展技术攻关，采购人A在试点期间已经采购并使用部分设备，希望通过本次信息化升级改造将相关技术攻关成果转化，冲刺省级、甚至是国家级科技奖项。

调查期间，采购人A对供应商的投诉反应非常强烈，认为上述评分因素是体现投标单位的技术实力和水平的重要指标。采购人A在前期需求调研中发现一些兄弟单位的信息化建设水平参差不齐，希望实力较强的供应商中标，并合作攻关、申报省级甚至是国家级科技奖项。同时，采购人A反复强调本项目不是普通的运营管理系统，而是以船舶和航运安全管理为核心开展的包括渡运主动安全管理、运营服务、协同管理等系统开发的信息化建设，如果中标供应商不了解船舶和航运安全的专业知识、规范和相关技术，该项目的开发建设将存在巨大的安全隐患，如果一家不了解航运相关知识的供应商中标，仅向其普及船舶、航运、航道这一部分知识就需要很长的时间，项目的系统开发很难保质保量按时完工。

三、相关法律法规链接

笔者根据以下法律、法规、规范性文件对本案例进行分析。《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第二款：采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条：采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；(二)设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；(三)采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；(四)以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；(五)对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；(六)限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；(七)非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；(八)以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十五条第二款：评审因素的设定应当与投标人所提供货物服务的质量相关，包括投标报价、技术或者服务水平、履约能力、售后服务等。资格条件不得作为评审因素。评审因素应当在招标文件中规定。

四、不同观点及处理结果

根据调查情况，在研究处理决定时，财政部门内部产生了两种意见。

第一种意见认为投诉事项不成立，可以继续开展采购活动。理由如下。

第一，通过调研已确认本项目建设以水运行业标准为主，具有明显的水运特征，且该汽渡航段渡运频繁，安全责任重。因此，对水运相关业务的了解和掌握程度，是供应商应具备的基本能力之一，关乎航运生命财产安全和本项目是否能按期完成并达到采购人理想的使用效果。

第二，本项目不是新建项目，而是在原有渡运安全管理信息系统基础上的升级改造，致力于打造具备地域特色和推广价值的智慧汽渡样板工程。招标公告中已明确相关采购需求，比如“围绕水面目标识别、北斗信号检测、船舶运行监控、船舶优化调度、船舶实时预警、船舶桥梁碰撞取证、汽渡运营效益分析等开展技术攻关，提升系统使用效能”“本项目建设过程中，需配合甲方开展示范应用工程相关工作，包括相关科技成果鉴定、科技奖项申报”等。

综上所述，根据《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第二款和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十五条第二款规定，本项目评审因素设定不属于特定的某项业绩、奖项、专利的范畴，其内容属于和项目密切相关的相关业绩、奖项、专利范围，是对供应商的技术实力、科研能力、水运信息化方面知识储备和国家或省部级科技奖项的成功申报经验等履约能力进行的综合衡量，符合本项目特点和实际需要。

第二种意见认为投诉事项部分成立，应修改采购文件，重新开展采购活动。该观点承认本项目就专利和奖项的设置符合采购人提高项目科技应用水平、科技成果鉴定、奖项申报等实际采购需求，但对业绩的评审细则设置涵盖的行业范围较窄，存在以特定行业业绩限制潜在供应商参加采购的可能，应予修改进而保障采购活动的公平、公正和自由充分的竞争。

在本案专家论证阶段，多数专家认为从专业角度和采购需求看，采购人A上述评审因素是合情合理的，但由于《条例》第二十条第四项规定了明确的禁止行为，建议采购人A扩大业绩因素覆盖范围，将“水运行业”修改为“交通运输行业”，扩大竞争参与范围，减少社会矛盾，降低投诉或其他法律风险，进而提高采购效率。

最终本案采用了第二种观点，作出“投诉事项部分成立，责令修改采购文件，重新开展采购活动”的决定。

五、案例启示

本案两种处理意见的分歧主要在于“水运信息化集成类或软件开发类项目成功案例是否属于特定行业的业绩”。

笔者认为，本项目采购人的要求是合理的，其提出的评审因素与该项目的采购质量密切相关。也许没有上述奖项或业绩的供应商也能完成本项目的各项内容，但在没有实践检验前，对采购人而言，让拥有上述奖项或业绩的供应商中标，对项目的完成质量更有保障，就像消费者习惯购买规模较大企业或知名品牌的商品，是因为这类商品已经过市场检验、获得了大众认可的。

2021年7月1日施行的《政府采购需求管理办法》第十八条规定，“业绩情况作为资格条件时，要求供应商提供的同类业务合同一般不超过 2 个，并明确同类业务的具体范围”，财政部已明确同类业绩可作资格条件，但是，同类业绩可能就是某个行业的业绩，尤其是专项业务。就本案而言，水运行业就是一个特定的行业，虽然拥有信息化业绩的供应商很多，但办公自动信息化业绩、医院医疗管理信息化业绩、司法系统信息化业绩等，显然与本项目要求的信息化不相关。

财政部曾在《〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉释义》中指出，对“特定行业业绩”的理解和适用应当根据具体项目的特点给予区别对待。由于此释义非法律解释，且该条款的内容设置较早，没有法定的解释条款，因此在实践过程中，当供应商依据此条款对采购项目特别是专业性较强采购项目的合理要求提出质疑、投诉时，造成基层财政部门在具体执行过程中容易矫枉过正，凡是业绩、奖项中含有行业性质的都不允许，给相关采购人，特别是专业性较强的采购单位（比如医疗、公安、交通等单位）带来困扰，同时也背离了该条款防止采购人设定不合理的业绩、奖项限制公平竞争的设置初衷。

综上所述，笔者认为《条例》第二十条可以修改为“不得以与采购项目需求、质量无关的特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件”。这样采购人、代理机构、财政部门在实践中更便于操作，从而促进有效竞争和公平公正，进而实现“供采双赢”的局面。